在实际调研基础上,有学者将少数民族习惯法司法适用方式白描为三种:一是假借法律之名将习惯法纳入司法裁判;二是将习惯法结合被告人自认转化适用;三是不将习惯法内容写进裁判文书中。[3]另有学者将民间规范司法运用方式白描为两种:一是“改头换面的司法进入”;二是“煞费苦心的事实认定”。[4]有学者主张在司法过程中使用民间规范,是一个具体情况具体分析的过程。具体而言,包括这样的几种方式:(1)在国家法和民间法均有规定或规范情况下,案件裁判当在国家法之原则性框架内灵活运用民间规范作出;(2)在国家法无明文规定,存在民间规范的情况下,可得径行适用该规范裁判案件;(3)在国家法和民间规范冲突情况下,应在区分民间规范善恶或当事人对其是否达成协议前提下,参酌运用民间规范。[5]
“白描”作为一种用最简练笔墨表现事物或对象鲜明生动形象的分析方法,主要为绘画和文学所用。在此处,所以将上述作者的研究称之为“白描分析法”,就在于他们对于民间规范司法运用方法之分析,具有感性、直观和表面化特点,是一种感性综合的表白和表达。借助于“假借”“改头换面”和“煞费苦心”等词汇,以及基于国家法与民间法间的关系类别之方法分析,使我们能够感知到民间规范司法运用事实之存在,也能够获知它们以某种方式被运用。但民间规范是如何被运用的,它是否是一种理性的求索,具体的方法或方式是什么以及是否符合方法论的可检验性的要求等问题,仍然是模糊的、存疑的和待描述与求证的。就是说,这些“白描分析法”只是对民间规范司法运用方法的一种现象描述,是外在的、感性的,它虽然能够引起研究者关注并思索民间规范司法运用方法问题,但内在的、深入的审慎探知,尚需系统的、可验证的分析方法来支撑。(www.xing528.com)
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