草根宪法与民间法：意义与特质《民间法》

基于以上“草根宪法”的生成背景、制定过程与实施效果来看，我们可以且应当分析其性质。对此，笔者注意到大家对合庆镇的“草根宪法”实践有一种观点，即认为“草根宪法”是在短时期所制定出来的，是由党政部门牵头制定的，结构框架和制定过程都参考了国家法，似乎不是传统意义上的民间法。作为民间法，它应“生于民间、出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中呈现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”^[15]。但笔者认为这其实是对“草根宪法”的误解。第一，尽管最初“草根宪法”是由党委部门发动，但其根本动力是广大村民基于其社会生活实践需求的共同参与。从合庆镇“1＋1＋X”村民自治工作模式的生成过程来看，“草根宪法”的制定计划源自党委一把手的直接推动。但是，“草根宪法”的整个制定过程却是由广大村民的民主参与支撑起来的，包括自治事项的确定、处理程序的建议、《实施细则》的最终表决等。正如有学者所说：“进一步培养和提高公民的法律素养和法治意识自然是题中应有之义；同时不能忽略社会组织的积极参与之于法治建设的价值。”^[16]第二，尽管结构框架参照《村民委员会组织法》而制定，但具体的条款则由村民日常所关注的事项梳理而成。草根宪法所规定的具体事务并不是党委一把手或村干部的个人意志，而是村民集体智慧的体现，重点规范项目是村民反映最集中、最强烈的事项，既包括村容村貌、征地劳动力安置、土地租赁、农民建房等大事项，也包括老人福利、子女考大学奖励等小事项。第三，尽管在实施过程中有一部分社会问题的解决必须借助行政执法力量，但大部分日常社会事务的处理准则依旧是当地村民所认可的情理，体现了价值取向上的共同性。即对列入规范范围的重点事项到底该如何操作，其应遵循的程序和标准等规则都充分吸纳了全体村民的意见和建议，兼顾了道德情感要素。而且，在具体事项的处理过程中有不乏村民的参与、讨论、决议，各方价值观在这一过程中得以充分表达，博弈之后也就容易取得程序上与价值上的双重一致。可见，“草根宪法”具有作为民间法的传承性、自发性、地方性等特质。

但是，“草根宪法”又在实践中赋予了民间法以新的活力，比如不再仅是口头上的传播和传承，而是白纸黑字随时可资利用，同样落实于具体的行为和心理。又比如，不再仅依赖人们情感、心理上的认同与社会舆论来维持它的效力和影响，而更多依据特定的程序和法规处理社会治理难题，富含法治意涵。再比如，不再是难以更替的，而是可以在较短时间内，根据社会发展的需求及时修订，以满足解决实际问题的需求。可见，“草根宪法”是“总结某种习惯性规范并内涵有统一权利义务观念的行为规范体系”，^[17]是切切实实的“行动中的法律”，是“国家法治框架下民间法的创新”。^[18]该民间法的创新证明了“送法下乡”并非必然形成国家法与习惯法的冲突，而是存在两者有效融合的可能与现实。在现代化发展大潮的激变下，市场经济发展引发负面问题已成现实，对克服问题的诉求、对社会秩序的渴望，以及社会自治能力的增强、制度空间的让渡等多重因素共同促成了“草根宪法”的创发与推广。

如今，不仅上海浦东新区已全面推广“草根宪法”，上海市其他区县均在积极试点《村规民约》。实践可证明，民间法对正在建设中的国际大都市上海具有重要意义。我们从民间法作为法的功能意义上分析这个问题。其一，以一定区域内的正当权利的维护作为国家法的补充发挥作用。这里一般所说的区域一般包含有四个基本的构成要素，即相对稳定的人文区位意义上的地域，一定规模的具有同质性的人口，有基本共同性的文化心理和生活方式，以横向分布和联系为主要特征的组织结构等。区域作为一个“社会生活共同体”在过去的传统生活中，它的主要功能是满足直接发生于居民日常生活中的各种需要。对于这些大量发生在家门前的衣食住行以及情感性需求，任何庞大发达的行政系统都是难以包办处置的，但新型的区域管理在内容上更为丰富，把过去由政府管理的部分内容也归在区域内，因此出现了各类区内的服务团体、福利委员会、业主管理委员会、居民委员会、老人和妇女自给组织、各类旨趣性组织以及区内具有法人地位的企业、学校、中介团体等等，这些组织形成横向分布和横向联系的网络结构，以专业化的分工满足区内成员的多样化要求。这里“草根宪法”以村民自治方式表达的民间法使在一定区域人们的权利明确化，从社会治理的意义上这种民间法对国家法而言起到补充的价值功能。

其二，以契约方式明确人们之间具体的权利义务关系。由于现代生活的丰富多彩性，契约在经济和非经济生活的影响不断扩大。所谓的契约，其内涵是以约定的双方都是独立主体为前提，每一方都必须对自己的行为承担责任为内容。契约是一种约定，这种约定中包含了每一个个体的独立、自由、选择、责任等重要内容。我们在刚开始进行经济体制改革时，行政调控经济的方式很强，但随着市场经济的引入和发展，契约关系从原来的萌芽状态得到了长足的进步，无论是个别的产购销活动，还是承揽工程，不动产租赁、企业联营、科技攻关协作、技术转让、广泛地社会就业等都反映出契约在其中的作用。另外，信守契约也成为现实生活中十分重要的问题，很多不诚信的现象反映出遵守契约或违背契约在现实生活中的冲突。再另外，纠纷裁决的硬度也在提高，过去人们习惯于行政的约束和规范，用行政手段调节人们的纠纷，但现在人们更多的是通过到法院进行诉讼来解决纠纷，而这时人们之间已有的约定就很重要，可以看到契约关系已经成为社会的一种基本的关系。^[19]而这种情况深刻地反映到作为民间法的内容中，由于契约关系的形成，一定区域人们之间就有了明确的权利义务关系，使得人们之间的活动有了基本依据。如果合意的一方做出违背契约的意思表示，或第三者实施了破坏现有契约关系的违法行为时，维护自由合意的神圣性或及时排除对契约的妨害就是绝对必要了的。凡是不符合契约关系的行为，实际上也就是对当事人合法权益的侵犯和对区域秩序的一种干扰，维护当事人的合法权益成为当事人必须做的事情。

其三，以舆论等软暴力为基础。国家法的实施以国家的强制力为保障，这里所谓国家的强制力以军队、警察、监狱等硬暴力为基础，这是国家这个机器所具有的功能所决定的。但民间法的实施所具有的强制力则不同，民间法的实施主要依靠人们的内心自觉来维系，而民间法的实施中的强制力主要表现为是社会的道德评价等舆论来实现的，在社会舆论的压力下往往使不遵守约定的个人很快被边缘化，并在这个区域使他“抬不起头”。这种暴力方式可以称为软暴力，这是民间法所具有的文化性所决定的，它不是靠政治的手段逼迫人们接受规范，而是依靠人们内心的认同接受这种规范，并形成普遍化的社会舆论式的思维方式。

Social Governance by Folk Law in International Metropolis

Li Yuqing　Zhang lin

Abstract：We think that the folk law research also has an important value to some international metropolis in constructing.This paper take the“grassroots constitution”as an example，which is pioneered and generally implemented by Heqing town in Shanghai PuDong new area，and deeply analyzed the practice power and the changes brought to the local，and demonstrated the grassroots constitution as the character and function of folk law.

Key Words：folk law；international metropolis；social governance；function

【注释】

[1]李瑜青，华东理工大学法学院教授，博士生导师。

[2]张玲，华东理工大学法社会学博士研究生。

[3]于建嵘：《社会变迁进程中乡村社会治理的转变》，载《人民论坛》2015年第14期。

[4]《合庆镇志》浦东史志网，http：//szb.pudong.gov.cn/pdszb_pddfz_zz/2014-04-24/Detail_541157.htm。

[5]参见http：//hqpark.com/content_1.asp？sys＝101。(www.xing528.com)

[6]参见http：//www.b2b168.com/shanghaiqiye/pudongxinqu/heqingzhen/。

[7]《浦东新区2010年第六次全国人口普查主要数据公报》，参见上海市浦东新区疾病预防控制中心网站，http：//www.pdcdc.sh.cn/news/index.php？id＝190。

[8]陶希东：《上海浦东新区社会建设的历程、成就与经验》，载《纪念浦东开发开放20周年理论研讨会论文集》2010年第6期。

[9]参见《28个村村村有本“草根宪法”——合庆“1＋1＋X”在依法治国中的现实意义》，载《浦东时报》2014年11月19日。

[10]参见《28个村村村有本“草根宪法”——合庆“1＋1＋X”在依法治国中的现实意义》，载《浦东时报》2014年11月19日。

[11]凌燕：《让村民自治在法律的框架下实现》，载《检查风云（社会治理理论专刊）》2015年第1期。

[12]《浦东合庆“1十1十X”村民自治成文化素材》，中国农业信息网http：//www.agri.cn/V20/ZX/qgxxlb_1/sh/201411/t20141114_4151830.htm。

[13]《沪郊镇、村　农村社会治理如何创新？》，http：//www.cnepaper.com/DFCXB/html/2015-02/17/content_2_1.htm。

[14]《沪郊镇、村　农村社会治理如何创新？》，http：//www.cnepaper.com/DFCXB/html/2015-02/17/content_2_1.htm。

[15]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版。

[16]魏治勋：《“消极法治”的理念与实践路径》，载《东方法学》2014年第4期。

[17]王青林：《民间法基本概念问题探析》，载《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2003年第3期。

[18]李瑜青、李思豫：《民主制度化的有益尝试》，载《检察风云（社会治理理论专刊）》2015年第1期。

[19]李瑜青：《契约精神与社会发展》，山西人民出版社1997版，第2～3页。