《公司法》第一百二十二条规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”2001年8月16日，中国证券监督管理委员会制定并发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称为《指导意见》）。由于国务院没有制定上市公司设立独立董事的具体规定，所以，《指导意见》便成为我国独立董事制度的直接依据。
（二）独立董事制度的适用范围
根据2005年《公司法》和《指导意见》规定，我国境内上市公司应当设立独立董事。但是，由于《指导意见》先于2005年《公司法》出台，是依照原《公司法》制定的，有些内容与2005年《公司法》相矛盾，如《指导意见》第四条第五款规定：“独立董事任期届满前不得无故被免职”，而2005年《公司法》已经删除了原《公司法》第四十七、一百一十五条的相关规定，即董事在任期届满前，股东会或者股东大会不得无故解除其职务。那么，应当适用哪个规定呢？
本书认为，2005年《公司法》生效后，《指导意见》中与其没有矛盾的仍然有效，但其中与2005年《公司法》矛盾的内容已经失去法律效力，应当按照2005年《公司法》施行。
对于有限责任公司和非上市股份有限公司是否设立独立董事，我国《公司法》没有规定。按照民商法的基本原理，这些公司可以设立独立董事，也可以不设立独立董事，决定权在于公司自己。
（三）董事会中独立董事的比例等方面要求
上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。独立董事中至少包括一名会计专业人士（指具有高级会计职称或者注册会计师资格的人士）。独立董事出现不符合独立性条件或者其他不适宜履行独立董事职责的情形，由此造成上市公司独立董事达不到要求的人数时，上市公司应当按照规定补足独立董事人数。
（四）独立董事的独立性
根据《指导意见》的规定，上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规、《指导意见》和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。独立董事原则上最多在五家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。
同时，为了确保独立董事的独立性，下列人员不得担任独立董事：
（1）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；
（2）直接或间接持有上市公司已发行股份百分之一以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；
（3）在直接或间接持有上市公司已发行股份百分之五以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；
（4）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；
（5）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；
（6）公司章程规定的其他人员；
（7）中国证监会认定的其他人员。
（五）独立董事的选任、撤换制度
1.担任独立董事应当符合下列基本条件
（1）根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；
（2）具有本《指导意见》所要求的独立性；
（3）具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；
（4）具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验；
（5）公司章程规定的其他条件。
2.独立董事的提名、选举和更换
（1）上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份百分之一以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。
（2）独立董事的提名人在提名前应当征得被提名人的同意。提名人应当充分了解被提名人职业、学历、职称、详细的工作经历、全部兼职等情况，并对其担任独立董事的资格和独立性发表意见，被提名人应当就其本人与上市公司之间不存在任何影响其独立客观判断的关系发表公开声明。在选举独立董事的股东大会召开前，上市公司董事会应当按照规定公布上述内容。
（3）在选举独立董事的股东大会召开前，上市公司应将所有被提名人的有关材料同时报送中国证监会、公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所。上市公司董事会对被提名人的有关情况有异议的，应同时报送董事会的书面意见。
中国证监会在十五个工作日内对独立董事的任职资格和独立性进行审核。对中国证监会持有异议的被提名人，可作为公司董事候选人，但不作为独立董事候选人。在召开股东大会选举独立董事时，上市公司董事会应对独立董事候选人是否被中国证监会提出异议的情况进行说明。
对于本《指导意见》发布前已担任上市公司独立董事的人士，上市公司应将前述材料在本《指导意见》发布实施起一个月内报送中国证监会、公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所。
（4）独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过六年。
（5）独立董事连续三次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。提前免职的，上市公司应将其作为特别披露事项予以披露，被免职的独立董事认为公司的免职理由不当的，可以作出公开声明。(www.xing528.com)
（6）独立董事在任期届满前可以提出辞职。独立董事辞职应向董事会提交书面辞职报告，对任何与其辞职有关或其认为有必要引起公司股东和债权人注意的情况进行说明。如因独立董事辞职导致公司董事会中独立董事所占的比例低于本《指导意见》规定的最低要求时，该独立董事的辞职报告应当在下任独立董事填补其缺额后生效。
（六）独立董事的职权
1.上市公司的独立董事除应当具有公司法或者其他法律、法规赋予一般董事的职权外，还有以下职权
（1）重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于三百万元或高于上市公司最近经审计净资产值的百分之五的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据；
（2）向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；
（3）向董事会提请召开临时股东大会；
（4）提议召开董事会；
（5）独立聘请外部审计机构和咨询机构；
（6）可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。
独立董事行使上述职权应当取得全体独立董事的二分之一以上同意。如上述提议未被采纳或上述职权不能正常行使，上市公司应将有关情况予以披露。如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当在委员会成员中占有二分之一以上的比例。
2.独立董事除履行上述职责外，还应当对以下事项向董事会或股东大会发表独立意见
（1）提名、任免董事；
（2）聘任或解聘高级管理人员；
（3）公司董事、高级管理人员的薪酬；
（4）上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于三百万元或高于上市公司最近经审计净资产值的百分之五的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；
（5）独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；
（6）公司章程规定的其他事项。
独立董事应当就上述事项发表以下几类意见之一：同意、保留意见及其理由、反对意见及其理由、无法发表意见及其障碍。如有关事项属于需要披露的事项，上市公司应当将独立董事的意见予以公告，独立董事出现意见分歧无法达成一致时，董事会应将各独立董事的意见分别披露。
（七）独立董事的保障
为了保证独立董事有效行使职权，上市公司应当为独立董事提供必要的条件。
（1）上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。凡须经董事会决策的事项，上市公司必须按法定的时间提前通知独立董事并同时提供足够的资料，独立董事认为资料不充分的，可以要求补充。当两名或两名以上独立董事认为资料不充分或论证不明确时，可联名书面向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项，董事会应予以采纳。
上市公司向独立董事提供的资料，上市公司及独立董事本人应当至少保存五年。
（2）上市公司应提供独立董事履行职责所必需的工作条件。上市公司董事会秘书应积极为独立董事履行职责提供协助，如介绍情况、提供材料等。独立董事发表的独立意见、提案及书面说明应当公告的，董事会秘书应及时到证券交易所办理公告事宜。
（3）独立董事行使职权时，上市公司有关人员应当积极配合，不得拒绝、阻碍或隐瞒，不得干预其独立行使职权。
（4）独立董事聘请中介机构的费用及其他行使职权时所需的费用由上市公司承担。
（5）上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。
除上述津贴外，独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员处取得额外的、未予披露的其他利益。
（6）上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。
（八）独立董事与监事会职能冲突问题
2005年《公司法》出台前，对于股份有限公司，特别是上市公司是否引进独立董事制度，国内学术界，特别是经济学、法学和管理学界掀起了一场热烈讨论，有赞成的，也有反对的。2005年《公司法》强化了监事会的职权，也确立了上市公司独立董事制度，使独立董事制度法制化；对于非上市公司是否设立独立董事，法律没有规定，由企业自己决定。那么，独立董事制度与监事会制度是否存在冲突呢？本书认为，独立董事制度与监事会制度不能完全相互取代，各有长短，需要相互协调与配合，不能完全指望一种制度就能够解决公司内部的监督治理问题。主要理由如下：
第一，独立董事与监事会的法律地位不同，职能也不同。独立董事是董事会成员，与专职董事一样，可以对公司决策行使表决权。同时，独立董事还拥有超过专职董事的特权，拥有对公司重大问题的决策权。监事只能列席董事会，在公司决策上并无表决权，所以，监事会无法直接监督。但是，监事会具有独立董事所没有的职权。根据2005年《公司法》的相关规定，监事会可以向股东会或者股东大会提出罢免董事、高级管理人员的提议，可以依法对董事、高级管理人员提起诉讼，在特殊情况下，还可以召集和主持股东会或者股东大会会议。另外，监事会发现公司经营情况异常时，可以自己或者聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。因此，独立董事与监事会的监督作用存在很大的区别：独立董事主要在事前、事中监督，且是直接监督；监事会的监督一般为事后监督，且不能直接改变公司决策。
第二，独立董事不仅具有监督功能，而且还具有决策功能。独立董事都是具有专业特长的人员，他们参加公司董事会，参与公司决策，能够对公司重大事项决策提供有用的建议。监事会则不具有此功能。
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