董事的忠实义务与责任

（一）董事的义务

各国公司法都强调董事的义务。在大陆法系国家，董事与公司的关系多被认为是民法中的委任关系。所以，董事对公司负有善管义务和忠实义务。英美法系国家的公司法学者多认为董事与公司之间的关系为代理关系或者信托关系。董事应承担忠实善意的主观义务和自身的利益不得与公司利益相冲突的客观义务。所以，在英美法系国家，董事有忠实义务和注意义务。

我国《公司法》规定，董事应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。但法律仅仅具体规定了董事对公司的忠实义务，没有列举具体的勤勉义务。根据该法规定，董事负有以下义务：

（1）董事不得收受贿赂或者其他非法收入。该法第一百四十七条规定，董事不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。如果董事违反了这项义务，即构成对忠实义务的违反，将承担相应的责任。

（2）董事不得擅自处分公司财产。董事受托管理公司财产，应该严格按照法律、行政法规、公司章程的规定进行操作，不得随意处分公司财产。该法第一百四十八条规定，董事不得挪用公司资金；将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。法律绝对禁止挪用公司资金、将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；但对于董事将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保，法律只是限制，而不是禁止。其理由是：董事挪用公司资金、将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储，不可能是为了公司的利益，但将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保，却可能是为了公司的利益而进行的，所以，只要董事是根据公司章程的规定，经股东会、股东大会或者董事会同意，就是合法的职务行为，不应当禁止。董事违反这项义务，属于违反了其忠实义务，必须承担相应责任。

（3）董事不得擅自披露公司秘密。保守公司秘密，是董事对公司的基本义务，是维护公司利益的必然要求。但董事按照法律规定，公开的公司秘密的行为不属于此规定。这也是董事的忠实义务，违反规定的董事应当承担相应的责任。

（4）董事不得使自己处于与公司利益相互冲突之中。该法第一百四十八条规定，董事不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；接受他人与公司交易的佣金归为己有。另外，该法第六十九条规定，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。这些都是董事的忠实义务，违反规定的董事必须承担相应的责任。

（5）董事应当接受股东质询，如实向监督机关提供有关资料。该法第一百五十条规定，股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。这属于董事的忠实义务，违反规定的董事必须对此承担相应的责任。

（6）股份有限公司的董事不得直接或者通过子公司向公司借款。

（7）股份有限公司的董事应当定期向股东披露从公司获取报酬的情况。

（8）股份有限公司董事应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。董事离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

（9）上市公司董事的回避义务。该法第一百二十四条规定，上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。

（二）董事的责任

1.对公司的责任

（1）董事责任的依据及其内容。董事违反了法律、行政法规和章程规定的义务，就要承担相应的法律责任。董事会执行公司业务，分为两个阶段：一为意思决定，二是具体执行。董事因为执行业务致使公司损害须对公司承担责任，主要存在以下情形：

第一，依照董事会决议而使公司损害的情形。《公司法》第一百一十二条规定，如果股份有限责任公司的董事会决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。但是，如果该决议没有付诸实施，公司也未因此而造成损失，则所有董事都不必承担责任。同样，如果董事会决议没有违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，即使致使公司遭受严重损失，执行董事和赞成决议的董事都不必对公司的损失承担责任。另外，董事因为违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议而作出董事会决定，是否应当承担连带责任呢？法律对此没有规定。有限责任公司的董事会决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，致使公司遭受严重损失的，董事是否也应当按照以上规定承担责任呢？法律也没有确定。(www.xing528.com)

第二，未依照董事会决议而使公司受损害的情形。公司业务具体执行由公司董事长、副董事长、常务董事以及其他执行董事担任。执行董事应当遵守董事会决议，如果执行董事不遵守董事会决议，就是违反法律行为。所以，如果董事未遵照董事会决议而使公司损失时，根据《公司法》一百四十九条规定，应当承担赔偿责任。

根据我国《公司法》规定，董事对公司的责任有：

第一，该法第二十一条规定，公司董事利用其关联关系损害公司利益，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第二，该法第一百四十八条规定，董事违反规定擅自处分公司财产，擅自披露公司秘密，使自己处于与公司利益相互冲突之中所得的收入，应当归公司所有。

第三，该法第一百四十九条规定，董事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

（2）责任的追究。董事对公司损害负有责任就应当赔偿公司的损失。事实上，多数董事都不愿赔偿，因此就产生了对董事责任的追究问题。董事对公司的责任，追究责任的主体应该就是公司。但股东会若由与董事关系紧密的大股东把持，公司就不一定追究董事的责任。为了保护公司及少数股东的利益，公司法设立了少数股东代表公司诉讼制度。对董事责任追究，分为以下情形：

第一，由公司提起诉讼。公司对董事提起诉讼，存在两种情形：一是股东会或者股东大会决议对董事提起诉讼，二是由少数股权的股东请求公司提起诉讼。

对于股东会或者股东大会决议起诉董事，我国《公司法》没有具体规定，但本书认为这种情形是存在的，法律应该予以完善。股东会或者股东大会起诉，并不局限于董事，还包括监事、高级管理人员。另外，公司与董事之间的诉讼，不限于追究董事的责任，还包括其他纠纷，也不论公司是原告还是被告，都应该由公司监事或者监事会代表公司。

《公司法》第一百五十一条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。完全期待公司主动起诉追究董事的责任，事实上确有困难，因此必须借助少数股东权，以确保董事的责任得以追究。为了发挥股东监督力，对于股东请求监事对董事提起诉讼的门槛不宜订得太高。所以，该法规定，有限责任公司的股东均可以行使该权利；股份有限公司的股东，只要连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份，就可以行使此项权利。要求股份有限公司的股东必须连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份，是为了防止有个别股东会滥用此项权利。少数股权的股东请求监事或者监事会起诉董事时，应该以书面形式。因为书面请求能够说明起诉对象及起诉理由，同时又能够作为证据。如果监事或者监事会接到请求书后，认为请求有理由，但碍于情面不便起诉，那么，以上股东在请求日起三十日后，可以提起代表诉讼。

第二，少数股权的股东提起代表诉讼。所谓代表诉讼，是指董事对公司应负责任，而公司怠于起诉时，由股东为了公司的利益提起追究董事责任的诉讼。由于股东的这种诉讼权是公司的诉讼权派生出来的，所以又称为派生诉讼，或者传来诉讼，或者代位诉讼。《公司法》第一百五十一条规定，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

对董事责任的追究，应该是监事代表公司进行。但是，由于监事和董事因为职务上的接触频繁，关系密切，所以要求监事代表公司起诉董事，常常由于各种原因目标不能实现，给公司的利益、股东的利益造成损害。为此，法律应该授予少数股权的股东的代位诉讼权，以谋求公司、股东利益的回复。

（3）例外。董事应当对自己的违法行为承担责任。但是，董事会是一个采取集体多数决定制度的机构，在董事会决定某项违反法律、法规或者公司章程规定的董事会决议时，有的董事同意，有的董事弃权，有的董事赞成，最后，该决议以多数董事同意而通过。该决议的通过给公司造成损失，参与决议的董事应当对公司负赔偿责任。但是，让反对该决议的董事对此承担责任显然不妥。为此，《公司法》规定，董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。所以，我国公司法将经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的董事作为例外，不必对此承担责任。这样规定也存在不足：第一，免责董事规定不科学。如果某董事在董事会表决时对违法决议表示异议，但却对决议投赞成票，按照《公司法》规定，他应当对违法董事会决议给公司造成的损失免责，但实际上他最后却支持了违法决议，应当对决议承担责任。这样规定，可能导致没有董事对违法董事会决议承担责任的后果。第二，公司法没有对没有参加投票或者投弃权票的董事责任问题进行规定。这样，对这些人的责任问题就存在争论。有些国家的公司法对此进行了规定，没有参加投票或者投弃权票的董事视为赞成决议，必须对决议承担责任。

2.对公司债权人的责任

如果董事的违法行为造成公司债权人损失时，董事还应当承担责任，债权人享有追究董事责任的权利。基于其地位，董事对公司债权人没有独立的义务。但是，在特别情况下，董事对公司债权人负有义务。在美国，1981年，新泽西州最高法院著名的判例——“弗兰西斯诉联合杰西银行案”，就属于董事违反注意义务而对公司债权人承担赔偿责任的情况。斯锥特法官（Street C J）说：“在公司有支付能力的情况下，公司的股东会作为公司最终利益享有人，有权就董事的违反义务问题作出决议。而且如果股东会授权或批准了董事的特定交易，那么，董事的这种行为之有效性就不容置疑。但是，在公司丧失清偿能力的情况下，债权人的利益就必须介入，他们就有权通过清算机制取消股东会和董事会处置公司财产的权力。实际上，这时的公司财产已不再是股东们——以公司为中介由董事会来经营的资产，而是债权人的资产。”这一判例已被其他的英联邦国家所采纳。^[12]大陆法系国家，有些国家也认为董事应当对公司债权人负责。例如，日本《商法典》第二百六十六条之三第一款规定：“董事执行其职务有恶意或重大过失时，对第三人也负连带损害赔偿责任。”意大利《民法典》第二千三百九十四条规定：“董事对公司债权人承担因未履行假扣押公司资产完整的固有义务而产生的一切责任。在公司资产不能满足清偿的情况下，债权人可以提起诉讼。在公司破产或者行政性强制清算的情况下，提起诉讼的权利属于破产财产管理人或者清算委员会。公司方面放弃诉权的行为不妨碍公司债权人行使诉权。但是，如果公司进行了和解，则只能在符合提起撤销之诉条件的情况下，公司债权人才能提起撤销和解之诉。”

我国《公司法》没有规定董事对公司债权人的义务，董事不对公司债权人承担责任。这样，董事的行为造成公司债权人的利益受到损害而不必承担责任，结果，董事侵害债权人利益的现象十分普遍。《公司法》应该建立董事对债权人的责任制度。