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《创业法学》剖析刑事犯罪类型与典型罪名

时间:2023-08-09 理论教育 版权反馈
【摘要】:因创业项目非法或经营方式非法可能涉及的罪名有非法经营罪,组织、领导传销活动罪,走私罪,洗钱罪等。构成本罪,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。对一般参加者,则不予追究。此类行为触犯的具体罪名包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪等。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

《创业法学》剖析刑事犯罪类型与典型罪名

创业项目选择不慎、非法经营牟取暴利

创业项目的选择关系着创业企业的未来,创业项目的评价既要考察其经济效益,也要考察其合法性。如果在巨额暴利的诱惑下,逾越法律底线从事国家明令禁止的经营项目或经营方式,创业者和创业企业迟早会陷入万劫不复的绝境。因创业项目非法或经营方式非法可能涉及的罪名有非法经营罪,组织、领导传销活动罪,走私罪,洗钱罪等。

非法经营罪。非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。

非法经营罪的构成要件:(1)本罪侵犯的客体是国家对市场的正常管理和市场交易秩序。(2)本罪的客观方面表现为违反国家规定,从事非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为。具体表现在以下3个方面:一是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准文件,其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,一般是指对限制买卖物品的经营许可证件或批准文件,如烟草专卖许可证、狩猎许可证、重要农用生产资料经营许可证等;三是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,如非法经营证券、期货或者保险业务,非法从事资金支付结算业务、非法经营彩票等。(3)本罪的主体是一般主体,单位和自然人均可构成。(4)本罪的主观方面为故意,即明知或应知未经国家许可不得经营的业务或者产品而非法经营。

经典案例

苏某等非法经营案香港“六合彩”投注案[12]

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组织、领导传销活动罪。组织、领导传销活动罪是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动行为。构成本罪,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

构成要件:(1)本罪侵犯的客体为复杂客体,既侵犯了公民的财产所有权,又侵犯了市场经济秩序和社会管理秩序。(2)本罪在客观方面表现为违反国家规定,组织、从事传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。具体表现为:一是组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格;二是按照一定顺序组成层级;三是直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据;四是引诱、胁迫参加者继续发展他人参加;五是骗取财物。(3)本罪主体是一般主体,凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。本罪追究的主要是传销的组织策划者,多次介绍、诱骗、胁迫他人加入传销组织的积极参与者。对一般参加者,则不予追究。(4)本罪在主观方面表现为直接故意,具有非法牟利的目的。

经典案例

孙某组织、领导传销活动案[13]

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走私犯罪。走私犯罪是指违反海关法规,逃避海关监管,非法运输、携带、邮寄国家禁止、限制进出口或者依法应当缴纳关税而偷逃关税的货物,物品进出国(边)境,破坏国家对外贸易管理制度,情节严重的行为。

根据《刑法》的规定,共有10种具体的走私罪:走私武器、弹药罪;走私核材料罪;走私假币罪;走私文物罪;走私贵重金属罪;走私珍贵动物、珍贵动物制品罪;走私珍稀植物、珍稀植物制品罪;走私淫秽物品罪;走私固体废物罪;走私普通货物、物品罪。走私普通货物、物品罪是指违反海关法规,逃避海关监管,非法携带、运输、邮寄除武器、弹药、核材料、伪造的货币、文物、贵重金属、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品以及毒品之外的其他货物、物品进出国(边)境偷逃应缴关税及进出口环节税总额达到5万元(含)以上的行为。

经典案例

离职空姐走私案[14]

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【刑法条文链接一】

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第151条—第154条【走私犯罪】

第191条【洗钱罪】

第224条【组织、领导传销活动罪】

第225条【非法经营罪】

第226条【强迫交易罪】

第312条【掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪】

● 创业融资饥不择食,非法集资金融诈骗

企业经营、运作都离不开资金。一般情况下,企业正常的经营活动都应该量力而行,应该结合企业自有资金和合法融资的情况决策和实施。但是,有一些创业企业盲目扩张,加之经营管理不善,最终造成资金紧张,为了融资,饥不择食,非法集资,甚至铤而走险,进行金融诈骗。此类行为触犯的具体罪名包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪贷款诈骗罪等。

非法吸收公众存款罪。非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。构成本罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

构成要件:(1)本罪侵犯的客体是国家金融管理制度。存款是指存入金融机构保管并可以由其利用的货币资金或有价证券。本罪的犯罪对象是公众存款,即社会上不特定群体的存款,如果存款人只是少数个人或者是特定的,不能认为是公众存款。(2)本罪在客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。非法吸收公众存款行为包括两种情况:一种是没有吸收公众存款资质的个人或法人吸收公众存款,另一种是具有吸收公众存款资质的法人采用违法的方法吸收存款。“变相吸收公众存款”,是指行为人不以存款的名义,而是通过其他形式吸收公众资金,从而达到吸收公众存款的目的和行为。例如,未经批准成立各种基金会吸收公众资金,或者以投资、集资入股等名义吸收公众资金,但并不按正常投资的形式分配利润、股息,而是以一定的利息进行支付的行为。(3)本罪的主体为一般主体,自然人和单位均可构成本罪。(4)本罪的主观方面表现为故意,并且只能是直接故意。但行为人不能有非法占有的目的。

非法吸收或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序,涉嫌以下情形之一的,应予立案追诉:一是从非法吸收或者变相吸收公众存款的数额上来看,个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的。二是从非法吸收或者变相吸收公众存款的户数上来看,个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的。三是从造成的经济损失上来看,个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。

集资诈骗罪。集资诈骗罪是指以非法占有为目的,违反有关金融法律、法规的规定,使用诈骗方法进行非法集资,扰乱国家正常金融秩序,侵犯公私财产所有权,且数额较大的行为。犯集资诈骗罪的,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。

构成要件:(1)本罪侵犯的客体是复杂客体,既侵犯了公私财产所有权,又侵犯了国家金融管理制度。(2)本罪在客观方面表现为行为人必须实施了使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。具体表现为:一是使用诈骗方法,即行为人采取虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资的手段;二是非法集资,包括个人、公司、企业或者其他组织未经有权机关批准,违反法律法规,通过不正当的渠道,向社会不特定对象募集资金,也包括虽经批准,但经撤销后仍继续向社会不特定对象募集资金的行为;三是集资诈骗数额较大,才构成犯罪。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定,个人集资诈骗,数额在10万元以上的;单位集资诈骗,数额在50万元以上的,应予立案追诉。在具体认定集资诈骗犯罪的数额时,应当以行为人实际骗取的数额计算。(3)本罪的主体为一般主体,自然人和单位均可构成本罪。(4)本罪在主观上由故意构成,且以非法占有为目的。根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定,下列情形之,应当认定其行为属于“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资”:①携带集资款逃跑的;②挥霍集资款,致使集资款无法返还的;③使用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的。在司法实践中,不能仅凭集资款没及时返还或者已根本不可能偿还就推定行为人有非法占有集资款的目的,应认真分析行为人未偿还集资款的原因,若是因为生产经营或管理的问题或市场行情变化引起集资所建项目无法产生预期经济效益,就不能认定行为人有非法占有目的。

2001年的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中指出,“根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:①明知没有归还能力而大量骗取资金的;②非法获取资金后逃跑的;③肆意挥霍骗取资金的;④使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;⑤抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;⑥隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;⑦其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是,在处理具体案件的时候,对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”

经典案例

吴英集资诈骗案[15]

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贷款诈骗罪。贷款诈骗犯罪案件是指以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的行为。构成贷款诈骗罪,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的规定,贷款诈骗罪“数额较大”的标准为2万元;根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的第4条,个人进行贷款诈骗数额在5万元以上的,为“数额巨大”,个人进行贷款诈骗数额在20万元以上的,为“数额特别巨大”。

构成要件:(1)本罪侵犯的客体是双重客体,既侵犯了银行或者其他金融机构对贷款的所有权,又侵犯国家金融管理制度。贷款是指作为贷款人的银行或者其他金融机构对借款人提供的并按约定的利率和期限还本付息的货币资金。(2)本罪在客观方面表现为采用虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的行为。行为人诈骗贷款所使用的方法主要有以下几种表现形式:①编造引进资金、项目等虚假理由骗取银行或者其他金融机构的贷款;②使用虚假的经济合同诈骗银行或者其他金融机构的贷款;③使用虚假的证明文件诈骗银行或其他金融机构的贷款,所谓证明文件是指担保函、存款证明等向银行或其他金融机构申请贷款时所需要的文件;④使用虚假的产权证明作担保或超出抵押物价值重复担保,骗取银行或其他金融机构贷款的;⑤以其他方法诈骗银行或其他金融机构贷款的,如伪造单位公章、印鉴骗贷的,以假货币为抵押骗贷的,先借贷后采用欺诈手段拒不还贷的等情况。(3)本罪的主体是一般主体,任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可构成,单位不能成为本罪的主体。(4)本罪在主观上由故意构成,且以非法占有为目的。如果行为人不具有非法占有的目的,虽然其在申请贷款时使用了欺骗手段,也不能按犯罪处理,可由银行根据有关规定给予停止发放贷款、提前收回贷款或者加收贷款利息等办法处理。

【刑法条文链接二】

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第176条【非法吸收公众存款罪】

第192条【集资诈骗罪】

第193条【贷款诈骗罪】

第194条【票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪】

第195条【信用证诈骗罪】

第196条【信用卡诈骗罪】

第197条【有价证券诈骗罪】

第198条【保险诈骗罪】

● 经营活动不讲诚信,假冒伪劣不当竞争

诚实信用,是市场经济的基石,也是我国《民法通则》以及《合同法》等法律规定的基本原则。诚实信用应当是创业者做人、做事的基本准则,然而,有的创业者急功近利、见利忘义,以假冒伪劣商品,或不当竞争手段,甚至利用非法的合同形式欺诈对方,牟取不义之财。他们背离了诚实信用,难免掉入犯罪的陷阱。不诚信经营涉及的罪名有伪劣商品犯罪、知识产权犯罪、合同诈骗罪不正当竞争犯罪等。

伪劣商品犯罪。伪劣商品犯罪是指经营者以非法牟利为目的,在生产经营活动中,违反国家产品质量、安全卫生的监督管理法规,生产、销售和放纵生产、销售伪劣商品以及为生产、销售伪劣商品提供便利条件,严重损害用户和消费者利益,危害社会主义市场经济秩序,应当受到刑法处罚的行为。伪劣商品犯罪的行为有四种:生产伪劣商品犯罪行为;销售伪劣商品犯罪行为;为生产、销售伪劣商品提供便利条件犯罪行为;放纵生产、销售伪劣商品犯罪行为。

根据刑法规定,伪劣商品犯罪共涉及10个具体罪名:生产、销售伪劣产品罪;生产、销售假药罪;生产、销售劣药罪;生产、销售不符合卫生标准的食品罪;生产、销售有毒有害食品罪;生产、销售不符合标准的医用器材罪;生产、销售不符合安全标准的产品罪;生产、销售伪劣农药兽药化肥、种子罪;生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪;放纵制售伪劣商品罪。

知识产权犯罪。知识产权犯罪是一类新型的经济犯罪,包括侵犯商标权犯罪、假冒专利犯罪、侵犯著作权犯罪、侵犯商业秘密犯罪。

侵犯商标权犯罪,是指违反商标管理法规的有关规定,侵犯他人注册商标专用权,破坏国家商标管理和保护制度,情节严重,依法应受刑法处罚的行为。侵犯商标权犯罪包括三个罪名:假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。

假冒专利罪,是指违反国家专利管理法规,未经专利权人许可,假冒他人专利,情节严重的行为。下列行为属于假冒他人专利的行为:(1)未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号;(2)未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术;(3)未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术;(4)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。(www.xing528.com)

侵犯著作权犯罪,是指违反著作权法律有关规定,侵犯他人著作权和著作权有关权益,破坏国家著作权管理和保护制度,情节严重,依法应受刑法处罚的行为。侵犯著作权犯罪包括两个罪名:侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪。

侵犯商业秘密罪,是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密,或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密,给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密的行为表现为以下几种情况:(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。(2)披露、使用或者允许他人使用以上述第一种手段获取的权利人的商业秘密。(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。(4)明知或应知前述第一种至第三种违法行为,而获取、使用或者披露他人商业秘密。

经典案例

宗连贵、黄立安等人假冒注册商标案[16]

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合同诈骗罪。合同诈骗罪是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段,骗取对方当事人财物,数额较大的行为。《刑法》第224条的规定,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。单位构成本罪,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直法接责任人员,依照上述规定处罚。

构成要件:(1)本罪的客体,是复杂客体,即国家对经济合同的管理秩序和公私财产所有权。本罪的对象是公私财物。(2)本罪的客观方面,表现为利用合同骗取对方当事人财物,数额较大的行为。根据我国《刑法》的规定,本罪的诈骗行为表现为下列五种形式:一是以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;二是以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;三是没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;四是收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;五是以其他方法骗取对方当事人财物的。所谓数额较大,根据2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第77条,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额在2万元以上的,应予立案追诉。(3)本罪的主体是一般主体,既包括自然人,也包括单位。单位合同诈骗罪,是指单位工作人员为了获取本单位的利益,以单位的名义,利用合同骗取财物,数额较大,诈骗所得全部或大部分归单位所有的行为。(4)本罪的主观方面,表现为直接故意,并且具有非法占有对方当事人财物的目的。

经典案例

借钱创业变成借钱享乐男子涉嫌诈骗被刑事拘留[17]

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不正当竞争犯罪。不正当竞争犯罪是指违反《反不正当竞争法》的法律规定,损害其他经营者的合法利益,破坏市场经济竞争秩序,情节严重的行为。不正当竞争犯罪具体包括损害商业信誉、商品声誉罪,虚假广告罪,串通投标罪。

【刑法条文链接三】

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第140条—第148条【伪劣商品犯罪】

第213条【假冒注册商标罪】

第216条【假冒专利罪】

第217条【侵犯著作权罪】

第218条【销售侵权复制品罪】

第219条【侵犯商业秘密罪】

第221条【损害商业信誉、商品声誉罪】

第222条【虚假广告罪】

第223条【串通投标罪】

第224条【合同诈骗罪】

● 财物管理制度不全,公私不分侵占挪用

许多创业者分不清自己个人资产和创业企业资产的差别,错误地认为创业企业的资产就是自己的资产,可以随时取用,从企业取用资金就像从自己钱包里取钱一样方便。其实不然,创业者作为自然人,其个人现金、存款、财物由其自由支配;但“法人型”或“合伙型”创业企业,企业的资产在分配利润之前都应该是企业法人所有或全体合伙人共有,也就是大家的“公款”或“公物”。创业者虽然也有权安排使用,但只能代表企业为了企业的利益使用,而不应该随意侵占或挪用。如果创业者“公款”“私款”不分,自然人和法定代表人不分,利用自己担任企业法定代表人的职务之便,取用企业资金去办自己个人的私事,则可能构成职务侵占罪,如原广东金正集团董事长万平、原健力宝总裁张海、原上海申花足球俱乐部总经理郁知非等。如果创业者,无视企业管理制度,在自己控制的多家企业之间,随意调拨使用资金,则可能构成挪用资金罪,如原科龙集团董事长顾雏军、原深圳华茂实验学校董事长王庆茂、原爱多老板胡志标等。

职务侵占罪。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大,应受刑法处罚的行为。构成职务侵占罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处5年以上的有期徒刑,可以并处没收财产。

构成要件:(1)本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物,包括动产和不动产,又包括已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财(如人民币、外币、有价证券等),也包括本单位有权占有而未占有的财物,如公司、企业或其他单位拥有的债权。(2)本罪在客观方面表现为利用职务上的便利,侵占本单位财物,数额较大的行为。具体而言,包括以下三个方面:一是必须是利用;二是必须有侵占的行为;三是必须达到数额较大的程度。如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为,但没有达到数额较大的标准,则也不能构成本罪。至于数额较大的起点数额,参照最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定,是指侵占公司、企业等单位财物5 000元—1万元以上的。由于各地经济水平发展不平衡,各省对数额较大的标准有不同的规定,普遍高于5 000元的标准。利用职务上的便利,是构成职务侵占罪的前提条件。利用职务上的便利,有三种情形:其一,利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力;其二,依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限;其三,依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员,或者利用对己有所求人员的权限,如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力,出纳利用经手、管理钱财的权力等。所谓非法占为己有,是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有,既包括将已合法持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为,又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。只要本质上出于非法占有的目的,并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示,达到了数额较大的标准,即可构成本罪。(3)本罪主体为特殊主体,包括公司、企业或者其他单位的人员。具体是指三种不同身份的自然人:一是股份有限公司有限责任公司的董事、监事;二是上述公司的人员中除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人;三是上述公司以外企业或者其他单位的人员,是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工,国有企业、公司,中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的所有职工。应当注意的是,凡具有国家工作人员身份的人员,利用职务或者工作上的便利,侵占本单位的财物的,应依照刑法第382、383条关于贪污罪的规定处罚,不具有国家工作人员身份的,利用职务上的便利,侵占本单位财物,才按职务侵占罪论处。(4)本罪在主观方面是直接故意,且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利,并不影响犯罪的构成。

挪用资金罪。挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,应受刑法处罚的行为。构成挪用资金罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处3年以上10年以下有期徒刑。

构成要件:(1)本罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权,对象则是本单位的资金。所谓本单位的资金,是指由单位所有或实际控制使用的一切以货币形式表现出来的财产。(2)本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的。挪用是指将资金挪作他用,并且用后即还,行为人在挪用时并没有非法将单位资金占为己有的目的。挪用行为包括超期未还型、营利活动型、非法活动型三种。其一,超期未还型,是指挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的。这里的“数额较大”,根据最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,是指挪用本单位资金1万—3万元以上的。其二,营利活动型,是指挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,虽未超过3个月,但数额较大,进行营利活动的。这里的“数额较大”,根据最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,是指挪用本单位资金5 000元至2万元以上的。其三,非法活动型,是指挪用本单位资金进行非法活动的,如将挪用来的资金用来进行走私、赌博等活动。这种行为没有挪用时间是否超过3个月以及超过3个月是否退还的限制,也没有数额较大的限制,只要挪用本单位资金进行了非法活动,就构成了本罪。(3)本罪的主体与职务侵占罪相同,都为特殊主体,即公司、企业或者其他单位的工作人员。(4)本罪在主观方面只能出于故意,即行为人明知自己在挪用或借贷本单位资金,并且利用了职务上的便利,而仍故意为之。与职务侵占罪不同的是,挪用资金罪目的是非法取得本单位资金的使用权,而不是企图永久占有。

经典案例

真功夫”前董事长职务侵占案[18]

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【刑法条文链接四】

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第271条【职务侵占罪】

第272条【挪用资金罪】

● 急功近利行贿受贿,贪心不足偷逃税收

在激烈竞争的市场环境中,有的创业企业为谋求竞争优势,急功近利,通过行贿手段获取非法利益。据统计,各类行贿罪在民营企业家所犯罪名中排名仅次于各类诈骗罪,排名第二。在行贿的人员中,有全国各地所谓的“首富”企业家,如原欧亚农业董事局主席杨斌,原农凯集团董事长、“上海首富”周正毅,原上海福禧投资控股有限公司董事长、“公路大王”张荣坤,原乐山东能集团董事局主席王德军等人。行贿行为腐化国家工作人员、破坏公平竞争的秩序,一旦暴露,腐败分子必将受到严惩,行贿者最终也将鸡飞蛋打,难逃法律追究。此类犯罪包括行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、对企业人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪等罪名。

税收是国家财政的命脉。维持国家机构的正常运转,保障社会正常秩序,离不开国家税收的支持。依法纳税,是世界各国的通例,也是每个企业不可推卸的义务。为了保证国家税收,我国刑法分则第三章第六节共规定了12条有关危害税收征管罪的条文,以惩治相关危害税收征管活动的行为。税收犯罪分为两类:一类是以发票为直接对象的犯罪,如虚开增值税专用发票罪;另一类是直接涉及税款的犯罪,包括逃税罪、抗税罪、逃避追缴欠税罪和骗取出口退税罪。

经典案例

葛兰素史克(中国)投资有限公司行贿案[19]

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【刑法条文链接五】

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第163条【非国家工作人员受贿罪】

第164条【对非国家工作人员行贿罪】

第389条【行贿罪】

第390条【对犯行贿罪的处罚;关联行贿罪】

第391条【对单位行贿罪】

第392条【介绍贿赂罪】

第393条【单位行贿罪】

第201条【逃税罪】

第202条【抗税罪】

第203条【逃避追缴欠税罪】

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