高效创业法学：成功融资的达摩克利斯之剑

● 对赌协议签不签

对赌协议多见于科技以及互联网融资项目之中，因为这类项目的投资人看不清楚商业模式，未来盈利也存在较大的不确定性，可能是大赢，也可能大败，双方对于未来盈利都没有十足的把握，所以有签署对赌协议的必要。海外VC、PE以及天使投资人投资国内的企业时，希望推动国内企业赴境外上市，多会在上市之前签署对赌协议。例如阿里和雅虎曾签订对赌协议，该协议规定，阿里需要在2015年之前完成香港以及美国上市，并且总营收需要达到30亿美元；如果未能成功实现上市，雅虎有权出售其所持有的阿里股份。

从源头上说，对赌协议的产生旨在通过条款的设计，克服对项目未来估值出现的分歧，有效保护投资人利益。作为“舶来品”，对赌在引进中国后已然变味。由于在对赌协议双方中，作为融资方的创业组织往往处于相对弱势的地位，只能签订“不平等条约”，越来越多投融资双方对簿公堂的事件发生，融资方被迫惨淡退场的案例也并不少见。例如，中国永乐与摩根士丹利、鼎晖投资对赌，永乐最终输掉控制权，被国美收购。真格基金创始人王强呼吁：“一个创业者，尤其是起步时期的创业者，千万不要签署对赌协议。除非，你不热爱你所创立的事业。对赌就是泡沫，就意味着你眼下已有的资源无法达到的目标，而你将被迫必须达到。这是如此的惨烈。”京东CEO刘强东说：“对赌协议常会让创业者在短期对赌和公司长远发展中做出两难选择，即便侥幸逃过赢得胜利，也会对发展带来一定后遗症。京东当年逃过一劫主因是当时投资人预期太低，也算一种幸运。”

不对赌，无PE；无PE，没资金。这是许多互联网创业者必须面临的现实。要决定对赌协议到底该不该签以及如何签，就要首先弄清楚对赌协议的本质及其潜在风险。对赌协议的签署一定要回归到企业的基本面，从基本面出发，将慎重摆在第一位。企业要认真分析自己的条件和需求，应优先选择风险较低的借款方式筹集资金，在不得已的情况下才选择对赌协议方式融资。

经典案例

中华英才网为何会衰落？源自那次对赌协议中的惨败！^[12]

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● 对赌协议怎么签

对赌协议是许多互联网创业者头上高悬的达摩克利斯之剑。当你与PE、VC签订认购股份协议及补充协议时，一定要擦亮眼睛，否则一不小心你就将陷入万劫不复的深渊。

关键字：

业绩指标：合理设定、柔性指标、非财务业绩；

企业控制权：企业控制权兜底条款；

保密义务；

竞业限制。

● 众筹好不好

众筹，是一种新型的筹资渠道，可以通过P2P或P2B平台的协议机制使筹资人获得来自不同个体的融资筹款。众筹，具有低成本、高效率的特点。

众筹主要有两方面的应用。一是针对创业企业。创业企业通过众筹，把社会上大量分散资金集中起来，完成初期发展所需的资金。二是对于创新产品。众筹相当于提供预先检测市场反应的平台，企业可以把产品需要的基本费用在众筹平台完成筹集之后再生产。

尽管从目前行业发展的现状来看，众筹在我国已经显示出蓬勃的发展势头，前景非常广阔，但是国内众筹平台在运作中均遇到了一些问题；一直以来对“非法集资”的担忧，也让众筹融资模式的合法与否变得影影绰绰。

众筹法律风险。

（1）刑事法律风险。

①非法吸收公众存款罪。

a.非法吸收公众存款的显著特征是：未经中国人民银行批准，擅自向不特定的社会公众吸收资金，承诺回报，最终造成了经济损失。

b.根据我国《刑法》第176条对非法吸收公众存款罪的规定，个人实施非法吸收公众存款，只要数额在20万元以上或者人数在30户以上即追究刑事责任；单位实施非法吸收公众存款，只要数额在100万元以上或者人数在150户以上即被追究刑事责任。

c.很多人对非法集资有种误解，认为只要不公开，只要对象不超过200人就不算非法集资，其实这是一种错误的认识，是把非法集资与非法证券类犯罪的立案标准搞混淆了。

d.对于债权类众筹而言，如果采用资金池的方法吸收大量资金为平台所用或者转贷他人获取高额利息，则该类债权众筹存在极大的法律风险：一旦达到刑事立案标准，则可能涉嫌非法吸收公众存款罪。

资料链接

华安公司、黄应龙非法吸收公众存款案^[13]

【案件简介】华安公司于2004年9月登记成立，黄应龙担任该公司法定代表人。因经营煤炭需要资金周转，华安公司于2006—2009年间，以高息为诱饵，通过黄应龙及其他人的介绍，以借款的形式先后向钱俊锋、顾进、海阳公司等单位和个人吸收资金，合计人民币13 196万元，用于该公司经营煤炭，造成被害人及被害单位的经济损失7 967万元。2009年7月28日，黄应龙主动到公安机关投案，交代了主要犯罪事实。

【法理分析】海安县法院认为，华安公司因经营煤炭需要周转资金，未经中国人民银行批准，以高息回报为诱饵，单独或伙同他人向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；黄应龙系单位犯罪直接负责的主管人员，依法应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。华安公司在共同犯罪中起主要作用，系主犯。根据被告单位和被告人犯罪及量刑情节，于2010年6月依法判处华安公司罚金人民币49万元；判处黄应龙有期徒刑9年6个月，并处罚金人民币45万元。

②集资诈骗罪。

众筹的大众参与集资的特点极容易与非法集资关联起来，因此，涉及资金类众筹与非法集资犯罪存在天然的联系，犹如处于楚河汉界两边一样，稍有不慎出现越界，就有可能触犯非法集资的法律红线，涉嫌非法集资类犯罪。

a.《刑法》第192条规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。集资诈骗犯罪性质比非法吸收公众存款更为恶劣严重，最高刑可以处以死刑。

b.对于债权类众筹而言，如果债权类众筹虚构项目，将吸收的资金挪作他用或者用于挥霍，或者卷款跑路，则该类债权众筹涉嫌集资诈骗罪。目前，已经有部分跑路的P2P被司法机关以集资诈骗罪立案侦查。(www.xing528.com)

③欺诈发行证券罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪。

虽然对于大多数众筹而言，不太可能去发行根本不存在的股份，但是夸大公司股份价值和实际财务状况还是可能存在的，因此，我们需要充分认识该类犯罪的实质。

《刑法》第160条规定：在招股说明书、认股书，公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额1%以上5%以下罚金。

经典案例 ^[14]

A公司为某省高新技术企业，专注于数据存储设备。2007年，A公司准备上市，但因为销售收入、营业利润等达不到标准，董事会开会决定让其主管会计王某修改利润报表数据30余处，导致后期招股说明书中数据与事实严重不符。2010年7月，公司侥幸成功在某证券交易所上市。上市后，公司盈利能力有限，股票走势低迷，股民和网民联合自发搜索公司上市文件，发现粉饰会计报表隐瞒事实真相，遂举报至证监会，后该案进入刑事侦查，被以欺诈发行证券罪立案查处。

④擅自发行股票、公司、企业债券罪。

a.该罪是指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。我国《刑法》第179条的规定，犯本罪，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法集资金额1%以上5%以下罚金。单位犯本罪的，实行双罚制，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。

b.该罪如影随形地在等着股权类众筹的发起人。该类犯罪“天生与股权类众筹有缘”，在当下也是股权类众筹最容易触碰和最忌惮的刑事犯罪。

如果股权众筹平台或者发起人发起股权众筹，以公开的方式向不特定的人招募，或者向超过200位特定人公开募集股份，则构成擅自发行股份罪。根据司法实践，基于SNS社交平台进行的宣传或推广，属于公开方式。

经典案例 ^[15]

2004年，梁朝榕筹建了好一生股份公司，并于2005年将好一生股份公司的股票通过西安联合技术产权交易所挂牌。在未经证监部门备案核准的情况下，梁朝榕以每股1—3.8元的不等价格向社会公众签订了《股权转让协议》，发行好一生股份公司的“原始股票”。此外，好一生公司还组织业务人员在南宁街头摆摊设点向公众推销，以现金方式认购。在销售时，好一生公司对外虚假宣称保证每年向股东分红不少于每股人民币0.10元，股票持有人可在技术产权交易中心自由交易。同时承诺，公司股票若在2008年12月30日前不能在国内或海外上市，公司就以双倍价格回购。

2007年12月，南宁市青秀区人民检察院向南宁市青秀区人民法院提起公诉。2008年4月，南宁市青秀区人民法院一审判决好一生公司犯擅自发行股票罪，判处罚金人民币10万元；被告人梁朝榕犯擅自发行股票罪，判处有期徒刑3年。

⑤虚假广告犯罪。

如果众筹平台应知或明知众筹项目存在虚假或扩大宣传的行为而仍然予以发布，并且造成了严重的后果，达到了刑事立案标准，则涉嫌虚假广告犯罪。

⑥非法经营犯罪。

如果众筹平台未经批准，在平台上擅自销售有关的金融产品或产品，并且造成了严重后果，达到了刑事立案标准，则涉嫌非法经营犯罪。

（2）行政法律风险。

①证券类行政违法行为。如果未经批准擅自公开发行股份，在未达到刑事立案标准的情况下，则构成行政违法行为，依法承担行政违法责任，由证券监督机关给予行政处罚。

②非法集资类行政违法行为。如果非法集资行为未达到刑事立案标准，则构成行政违法行为，依法承担行政违法责任，由中国人民银行给予行政处罚。

③虚假广告行政违法。如果众筹平台应知或明知众筹项目存在虚假或扩大宣传的行为而仍然予以发布，但尚未达到刑事立案标准，则涉嫌虚假广告行政违法。

④非法经营行政违法。如果众筹平台未经批准，在平台上擅自销售有关的金融产品或产品，但尚未达到刑事立案标准，则涉嫌非法经营行政违法。

（3）民事法律风险。

由于众筹天然存在的大众参与集资模式必然涉及人数众多，这必将导致大家利益安排不一致，关注点也不尽相同。所以，必然会伴随如下民事法律风险发生。

①合同纠纷。众筹最可能存在的合同违约，主要表现在产品质量不符合约定，交货期不符合约定，不能如期提交约定回报结果，不能如期还款造成的债务纠纷等。

②股权争议。股权类众筹还可能引发股权纠纷及与公司治理有关的纠纷。此外，对于采取股权代持方式的股权类众筹，还可能存在股权代持纠纷等。

③退出纠纷。股权类众筹还涉及一个退出问题，如果没有事先设计好退出机制或者对退出方式设计不当，极容易引发大量的纠纷。

（4）民事诉讼法律风险。

众筹在民事诉讼程序上也存在诸多问题，比如诉讼主体资格确定问题、集团诉讼问题、电子证据认定问题、损失确定标准问题、刑民交叉及刑事附带民事诉讼等。因此玩众筹，我们不仅要考虑不能触碰刑事法律红线、行政违法法律红线，而且在模式设计上，应严格履行有关法律手续，完善有关法律文件，设定好众筹规则，将每一个操作流程进行细化，转化为一个个法律问题，然后用一个个法律文件固化下来，保证众筹的顺利进行，避免不必要的民事法律争议发生。一旦发生纠纷，对众筹成败影响极大。

小结：

①债权类众筹最可能触犯的罪名是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。

②股权类众筹最可能触犯的罪名是虚假发行股份罪及擅自发行股份罪。

③规范类运作的回报类众筹和捐赠类众筹，一般不会触犯刑事法律风险。如果假借众筹从事犯罪活动，则可能触犯集资诈骗犯罪。