广告主体违法及可识别性实践热点

随着商品经济的发展，市场经济由“卖方市场”向“买方市场”的转化，市场竞争日趋激烈，争夺消费者和增加市场占有份额成为企业成败的关键。随着科学技术的进步，广告手段日益科学化和现代化，运用广告来开拓市场、争取消费者，成为企业开发市场、扩大商品销售的重要手段。

广告作为一种经济活动、传播活动，必须遵循相应的法律法规。这既是对广告活动本身是约束，又是对广告活动行为合法的正当保护。在世界范围内，各个国家都陆续制定了广告法规，从宏观上管理国家的广告行为。中国也于1995年正式实施《广告法》，2015年4月对其进行了修订，新的《广告法》自2015年9月1日起施行。

● 广告主体资格管理

从广义上说，广告管理是指国家广告监督管理机关依据有关法律规章和国家授予的职权，采用行政手段，代表国家对广告活动进行监督管理的全过程。其主要任务在于宣传贯彻执行国家有关法律法规和规章、审查广告主体的入市资格、监督检查广告主要的广告经营活动、通过查处广告违法行为、建立良好的广告市场竞争、维护广告市场秩序和消费者的合法权益。从参与广告管理的主体入手，广告管理包括政府行政管理、广告主的广告管理、广告经营者内部管理、广告行业自律、公众的社会监督等五种形态。由于本书旨在帮助创业组织控制广告法律风险，故本书中所言广告管理系指广告主（创业组织）的广告管理。涉及广告法律关系的主体主要有四个方面。

广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。

广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。

广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。

广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

广告主体资格违法是指广告主、广告经营者、广告发布者未取得合法主体资格的情况下，擅自参与广告活动的违法行为。广告主主体资格违法通常表现为：广告主未取得法人资格或法人资格不完备，如食品生产企业只有营业执照没有卫生许可证等；广告主从事的广告活动与其经营范围不符。广告经营者主体资格违法表现在未依法取得企业法人登记或广告经营登记；经营过程中超范围经营广告业务。广告发布者主体资格违法可能表现在：未进行广告经营登记取得广告经营许可证；广告发布者内部非广告部门从事广告经营业务；广告发布者超范围经营广告业务，如报社擅自从事户外广告经营业务。

● 广告行为管理

从广告行为管理事项入手，创业组织的广告管理主要包括广告内容管理与广告发布行为管理（见表5-3）。

表5-3　广告行为管理

（续表）

轶事趣闻

性感广告遭以方指责广告明星只得加件衣服^[14]

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“可识别性”

实践热点：通过新闻报道形式变相为报道对象进行广告宣传。

法律规定：（1）禁止将新闻报道和广告混为一谈、以新闻报道的形式变相发布广告，媒体广告要具有可识别性。（2）强制性要求：新闻媒体广告必须有广告标识。（3）新闻报道中不得标明商品生产者、销售者和服务提供者的详细地址、电话、电子信箱、互联网网址等联系方式。（4）新闻媒体单位不得以通讯、专访、专题、特写、追踪报道等新闻报道形式发布或变相发布广告。以刊登、播发署名文章形式发布广告，应标注广告标记或声明其为广告。

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《笑广告》恶搞春晚植入式广告^[15]

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植入式广告

植入式广告﹙Embedded Advertisement﹚是指厂商将商品或其他具有代表性的符号、品牌、服务等有意且不醒目地加入任何形式的传播媒体中，以达到宣传效果，同时传播媒体可因此获得相当的对价。对于中国市场而言，尽管植入式广告是最近几年才伴随冯小刚的电影、春节联欢晚会、网络游戏等娱乐形式而被广大消费者所熟悉，但发展的速度同样惊人。制作成本4 500万元人民币的《非诚勿扰》，片中各项产品植入收入超过了2 000万元；2010年央视春晚整体广告收入已超过6.5亿元，而节目中的植入广告就贡献了近亿元。可以说，在中国植入式广告已然完成从含苞待放到尽情绽放的转向。

尽管植入式广告效果良好、商业价值巨大，但对植入式广告的质疑之声也不绝于耳。植入式广告的“创新”之处在于其所具有的“隐蔽性”，即广告信息和电影、电视的场景、情节发展等很好地融合，让观众在不知不觉中接受产品信息。但是，广告法却通常要求广告具有“可识别性”，即“广告应当能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒体不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息有区别，不得使消费者产生误解”。

植入式广告的法律风险：植入式广告的“隐蔽性”与广告规制的“可识别性”要求之间的冲突。

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比较广告

比较广告（Comparative advertising），就是以任何明示或暗示的方法，指陈比较对象或其所提供的商品或服务的广告。比较广告有利于吸引消费者注意、有利于弱势品牌迅速提高其产品知名度、有利于促进产品销售，因此，在市场竞争日趋激烈的今天，比较广告作为一种特殊而新型的广告，越来越多地出现在市场竞争中。

然而，娃哈哈与农夫山泉的纯净水之争、高博特与昂立的“盐水瓶之争”、森林王地板遭遇集体诉讼、“蓝月亮”与“新汰渍”之争，被告不断败诉的事实也不断地提醒着经营者“不比不精彩”有如“悬崖边的舞蹈”，跳得好很灿烂，跳得不好会坠入深渊。

“悬崖边的舞蹈”怎样才能跳得精彩又安全？法官的答案是：比较广告应当遵循法律规定的公平、诚实信用的原则和公认的商业道德。对比的内容要以客观存在的具体事实为依据，不得散布虚假信息；提供的信息必须全面，不得作片面的或引人误解的对比；内容的表述必须准确，不得让消费者产生歧义；应当尊重他人权益，不得诋毁他人商业信誉或商品声誉。总之，与其他广告形式相比较，比较广告更容易引人误解或诋毁他人名誉，因此，做比较广告应当持非常审慎的态度，避免产生纷争^[16]。

比较广告的法律风险：不正当竞争法律风险。

经典案例

“蓝月亮”诉“新汰渍”案^[17]

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【法理分析】该则广告应当表达的本意是，用新汰渍洗衣粉与用一般的洗衣粉相比，即使不用衣领净，也可以将衣领洗得干干净净，免去了用一般洗衣粉洗衣还得专门用衣领净洗衣领的烦琐。宝洁公司委托有关部门作出的检测也是为了证明这一结论。但是，有关部门的检测结论，并没有证明用新汰渍洗衣粉比用一般洗衣粉加衣领净对衣领有更好的洗涤效果。

广告将用衣领净洗衣领的画面处理为黑色，搓洗动作显得吃力，暗示衣领净是一种陈旧、落后的产品，洗涤效果不如新汰渍洗衣粉，对衣领净产品有贬低之意，而且没有事实依据。衣领净是一种辅助洗涤产品，即使是用宝洁公司的新汰渍洗衣粉洗衣，再辅以衣领净洗衣领，肯定会获得更好的洗涤效果。蓝月亮公司委托有关部门作出的检测结论也证明了这一点。然而，“用汰渍，不需用衣领净”的广告语会令人产生歧义：用汰渍洗衣粉可排除衣领净的使用，用汰渍洗衣粉再使用衣领净是多余的。这种误解必然会给衣领净产品市场带来负面影响。综上所述，本案宝洁公司的广告有言过其实的成分，会令人产生误解，并对衣领净产品有贬低之意，违反了反不正当竞争法和广告法的规定。由于广告中用蓝月亮衣领净具有独特外观的包装瓶代表衣领净产品，相关消费者会将该广告直接与蓝月亮衣领净联系起来，应当认定该广告行为构成对蓝月亮公司的不正当竞争，损害了蓝月亮公司的产品声誉，宝洁公司应当承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。

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明星代言广告

在寻求“注意力经济”的时代，明星与商家从来都是天然的合作伙伴。然而，在商家意欲将明星价值转化为自己的品牌价值的路上，风险亦是无处不在。

（1）明星代言虚假广告，不再是非难辨。2006年7月，61岁老人王立堂因为服用藏秘排油茶减肥失败，将藏秘排油茶的代言人郭德纲推上了崇文区法院被告席，指控郭德纲、生产厂家和刊登广告的报纸虚假宣传。事实上，明星代言虚假广告丑闻不断，成龙代言霸王乌发快被查出批号不合格，唐国强、解晓东代言“不孕不育医院”惹质疑，莫文蔚、大S、刘嘉玲、林心如、林忆莲、萧蔷、郑秀文等漂亮女星任代言人的日本SK II品牌多项化妆品近日被中国国家质检总局查出含有禁用成分。过去，对于明星而言，除了代言食品、药品虚假广告，代言其他广告承担损害赔偿责任还缺乏法律依据。《广告法》修改后，明星代言虚假广告不再是非难辨。《广告法》第56条规定：“广告代言人明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。”

（2）“山寨明星”代言广告，真假难辨。“山寨明星”是指长得酷似明星的草根明星。商家为了节约广告开支，让一些“山寨明星”梳起与明星一样的发型，摆起一样的pose，甚至模仿明星的声调，为他们的产品或企业做广告。如“山寨”周华健代言皮鞋、“山寨”刘翔代言运动鞋、“山寨”周杰伦代言手机和MP4等。这些商家故意制造“冒牌明星”来宣传，误导消费者，其资金投入与真正的明星代言严重失衡。尽管“山寨明星”也有肖像权，只要产品没有使用明星本人的肖像，就不构成侵权，但是，如果“山寨”行为足以构成普通消费者的误认、误买的话，那么经营者的行为属于欺骗性交易的不正当竞争行为。如果“山寨明星”参与商家“虚假宣传”的广告经营行为，并从中获利，构成共同侵权，须与商家一同承担连带赔偿责任。此外，如果“山寨明星”的行为贬损、毁坏了真正明星的名声，扭曲了真正明星的形象，则构成名誉侵权。

山寨明星真假难辨^[18]

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（3）明星劈腿代言，并不鲜见。2005年7月，北京市密云县人民法院在第一法庭公开开庭审理了北京新日电动车制造有限公司起诉北京中乾龙德文化发展有限公司、演员陆毅演出合同纠纷一案。原告与被告北京中乾龙德文化发展有限公司、陆毅签订协议，约定由陆毅作为北京新日电动自行车产品的形象代言人。合同期限自2005年10月31日至2007年10月30日止。2007年2月，原告发现江苏可迪电动车科技有限公司也发布了以陆毅为形象代言人的广告，原告认为被告不应该同时代言同类产品，诉于法院，要求解除合同、返还多付酬金72万元，并支付违约金48万元。