加强高层管理团队约束：创业法学

信息不对称、合同的不完备性以及人的机会主义倾向导致了经济学中所谓代理成本的出现。在企业中，由于普通存在所有权与控制权的分离，容易使企业落入企业管理层之手，从而出现所谓的“经理革命”。为此，创业组织不仅要对高层管理团队实行激励，同时也要施加约束，建立对企业高层管理团队的约束机制，综合实施“胡萝卜”加“大棒”政策。

创业组织的约束制度，主要包括纪律条例、组织条例、财务条例、保密条例等，主要约束管理团队成员的不利行为、保证团队的稳定性。在制定对高层管理团队的约束制度时，应注意约束制度与企业文化的适合性、约束制度的可操作性和完整性^[32]。对于管理层的约束，主要通过以下两种方式来实现。

一种是通过企业章程或聘请协议，详细规范企业所聘请管理人员的权利和义务。在支付给管理人员约定的薪酬、赋予相应管理权限的同时，约定管理人员的各项义务，以促使管理人员规范经营管理，实现企业的稳健运行，实现投资人收益的最大化。

另一种是通过法律规定，将管理层的约束上升为法定义务，通过法律的强制力来约束管理层的行为。

关于企业章程和聘请合同的约束，取决于企业出资人与经理层的自由意思，只要不违反法律法规的强制性规定，当事人可以自由协商；关于法律的约束，则属于强制性的规范，当事人不能违反，否则将产生相应的法律后果。

● 管理层的忠实义务

忠实义务要求企业管理层在经营企业业务时，应毫无保留地为企业最大利益努力工作，当自身利益与企业利益整体发生冲突时，应以企业利益为先。从实质而言，忠实义务是为企业管理层行使企业经营管理权设置的一条“道德标准”，它要求企业管理层团队人员在企业经营管理过程中，不得有下列行为。

自我交易。企业高层管理人员不得利用管理经营企业的机会，进行自我交易从而损害企业利益。当然，在不存在违反企业章程，且经信息披露，当事人表决回避要求并经股东会或股东大会批准后，这种自我交易并不应被禁止。

利用或篡夺企业的商业机会。企业高层管理人员未经企业董事会或股东会同意，不得利用职务便利为自己或他人谋取属于企业的商业机会，并从中牟利。

违规竞业。企业高层管理人员未经企业董事会或股东会同意，不得自营或为他人经营与所任职企业同类的业务。

私设账户。企业的高层管理人员不得将企业资金以个人名义或其他个人名义开立账户存储。

擅自贷款或担保。企业高层管理人员不得未经企业股东会、股东大会或董事会的同意将企业资金借贷给他人或以企业财产为他人提供担保，也不得接受他人与企业交易的佣金归为己有。

违规泄密。企业高层管理人员不得擅自披露企业商业秘密或有其他违反对企业忠实义务的行为。(www.xing528.com)

● 管理层的善管义务

善管义务要求企业管理人员应诚信地履行对企业的职责，尽到普通人在类似情况下如同处理自己的事务那样谨慎的、合理的注意，为实现企业的最大利益努力工作。善管义务要求企业管理人员在作出经营管理决策时，应以企业利益为出发点，以适当的方式并尽合理的注意来履行职责。

那怎样才算企业的管理层尽到了善管义务呢？一般而言，长期司法实践中发展而来的商事判断规则可以作为一项判断标准：只要管理层在从事经营决策时，尽到了合理的注意，秉持为企业谋利的善意，又没有获取私利的冲突交易，那么管理层的商业决策就应当受到保护。为此，我国法律都要求各类企业的管理层必须遵守诚信原则，谨慎、认真、勤勉地在其职权范围内履行职责，为实现企业利益最大化而尽到合理的注意义务。

如果企业管理层在执行企业职务时，违反注意义务和善管义务，违反法律、行政法规或者企业章程的规定给企业造成损失的，应当承担赔偿损失等民事责任，情节严重的，将依法追究行政责任乃至刑事责任。

经典案例

科龙电器董事长顾雏军的罪与罚^[33]

2006年7月，中国证监会对科龙电器及其董事长顾雏军进行处罚，认定科龙电器从2000—2001年，未按规定披露重大关联交易；认定科龙电器从2002—2004年，编造虚假财务报告、虚增利润等，科龙电器公司财务造假，3年虚增利润3.87亿元，欺骗股民，给股民的正常投资造成了巨大损失。作为科龙电器的高级管理人员，顾雏军是科龙电器公司虚假陈述行为的实际操纵人和实施者，应当承担连带赔偿责任。中国证监会认为，科龙电器的上述行为违反了原《证券法》第59条、第61条、第62条的有关规定，并依据原《证券法》第177条的规定，对科龙电器处以60万元罚款，对顾雏军给予警告，并处以30万元罚款。

此外，中国证监会依据《证券市场禁入暂行规定》第4条和第5条的规定，认定顾雏军为市场禁入者，自宣布决定之日起，永久性不得担任任何上市公司和从事证券业务机构的高级管理人员职务。

同时，中国证监会对于调查中发现的顾雏军侵占、挪用科龙电器巨额财产等涉嫌犯罪行为，将其依法移送公安机关查处然后由检察机关提起公诉。2008年1月30日，广州市中级人民法院对原科龙电器董事长顾雏军案做出一审判决：顾雏军犯虚报注册资本罪、犯违规披露、不披露重要信息罪、犯挪用资金罪，总和刑期有期徒刑12年，决定执行有期徒刑10年，并处罚金人民币680万元。顾雏军不服，向广东省高级人民法院提起上诉。2009年4月10日，广东省高级人民法院对科龙电器原董事长顾雏军案作出终审裁定：顾雏军分别构成虚报注册资本罪，违规披露、不披露重要信息罪，挪用资金罪。原审判决事实清楚、证据确实充分、定罪准确、量刑适当、程序合法，依法裁定驳回上诉，维持原判。

视频链接

郎顾之争^[34]

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