地面施工致害责任：追偿权与无过错责任原则

（一）地面施工致害责任的概念和特征

地面施工致害责任是指在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施的施工人，因没有采取安全措施造成他人损害而应承担的侵权责任。《侵权责任法》第91条第1款规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。该条借鉴了《民法通则》第125条的规定，在公共场所、道旁或通道上进行施工劳动，对交通安全具有危险性，容易造成损害，因此法律特别规定，施工人在施工时要履行相当注意义务，如设置明显标志或采取必要的安全措施，以避免损失的发生，如果施工人怠于履行注意义务，造成损害的，应承担民事责任。反之，只要其没有设置明显标志和采取安全措施，不论其本身是否有过错，均推定其具有过错，承担赔偿责任。但如果施工人设置明显标志和采取安全措施后，由于第三人的行为或自然原因，造成安全标志和安全措施被破坏，致使受害人在缺乏明显标志和安全措施的情况下遭受损害，施工人并不能免责。因为施工人不仅负有设置明显标志和安全措施的义务，还负有保护维持这些标志和安全措施的义务。施工人向受害人承担了责任后，有权向第三人追偿。

（二）地面施工致人损害侵权责任的归责原则

关于地面施工致人损害侵权责任的归责原则，学界存在两种主张：一种主张认为应适用过错推定责任原则，此为通说；另一种主张认为应适用无过错责任原则。我们认为，地面施工致人损害责任应适用过错推定责任原则，一方面是由于我国立法的明确规定，根据《民法通则》的规定，施工者是否设置明显标志和采取安全措施是判断其有无尽到安全注意义务，即主观上有无过错的法定标准，具体言之，如果施工者能够证明施工时已经设置了明显标志和采取了必要的安全防护措施，即证明其已尽到了注意义务，表明其主观上对损害的发生没有过错，因而可免予责任的承担，这是完全符合过错推定责任原则的法理要求的。另一方面，适用无过错责任原则意味着一旦损害发生，施工方无论在施工时是否采取安全防范措施，是否尽到必要的注意义务，都要对损害承担责任，除非是发生不可抗力或其他法定的免责事由，这势必造成对施工一方的不公平，阻碍社会基础经济建设的发展。另外，无过错责任作为一种严格责任，必须在法律有明确规定的情形下才能适用，而地面施工致人损害适用无过错责任原则，缺乏法律依据。

（三）地面施工致人损害侵权责任的构成要件

根据《民法通则》第125条的规定，认定构成地面施工致人损害的侵权责任必须具备如下四个要件：

1.必须是在公共场所、道旁或者通道上进行地面施工。在公共场所、道旁或通道上从事挖坑、修缮、安装地下设施等施工作业是构成地面施工致人损害的侵权责任的一个特殊要求。反之，如果不是在公共场所、道旁或通道上施工而致人损害的，则不能认定该施工行为构成地面施工致人损害的侵权责任，而属于其他一般侵权行为。

2.施工者违反了设置明显标志和采取其他必要安全措施的注意义务。在公共场所、道旁或通道上从事挖坑、修缮、安装地下设施等施工作业时，没有设置明显标志和采取安全措施而导致损害是施工方承担赔偿责任的必要前提。这是法律对地面施工致人损害责任的特殊规定。换言之，在公共场所、道旁或通道上施工时，法律赋予了施工人两项作为义务：一是设置明显标志，二是采取安全措施。施工人如果没有尽到作为义务而致人损害，就要承担赔偿责任。反之，若施工人能够证明自己已经设置了明显标志或采取了必要的安全措施，并同时证明其已尽到了维护义务，则可以免予责任的承担。

3.客观上造成了他人损害。必须有受损害的事实发生才能构成地面施工致人损害责任。损害既包括人身损害也包括财产损害。这里要注意的是，受害人只能是从事地面施工以外的人，若是施工人自己在施工时受到损害则不属于此处的地面施工致人损害。

4.违反注意义务的不作为与损害后果之间有因果关系。受害人所受的损害必须是与“没有设置明显标志和采取安全措施”之间有因果关系。否则不构成此处的地面施工损害责任。另外需要指出的是，地面施工致人损害赔偿责任只能发生在地面施工期间，如果不在地面施工期间发生损害，比如公路上的井盖被人移位或被盗而致他人损害的，属物件致人损害的责任范围，并不构成此处的地面施工致人损害责任。

凡具备上述条件的，施工人即应承担民事责任。由于此种责任适用过错推定责任原则，故在诉讼中采取举证责任倒置，即如果施工人能够证明自己主观上没有过错，即其已经设置明显标志和采取了其他必要的安全措施的，就可以免除责任。

（四）地面施工致人损害责任的免责事由

发生下列情形，地面施工人不承担赔偿责任：

1.不可抗力。《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”该条规定是免于民事责任承担的一般规定，同样适用于地面施工致人损害责任的免除。

2.第三人或受害人自身的过错。尽管《民法通则》并未将第三人或受害人自身的过错作为法定的免责事由予以规定，但实务中如果施工人能够证明其已经尽到必要的注意义务，即已尽到设置明显标志和采取安全措施，并对该标志采取了必要的维护措施，却由于第三人或受害人自身的重大过失致使损害发生，此时应减轻或免除施工人的责任。

【示例】

例4　2000年9月的一天晚上，某甲的儿子驾驶摩托车上班，途径某国道时，撞到乙公司因挖坑施工而堆放在公路上的水泥石块上，经抢救无效后死亡。据查，乙公司在施工作业区两端未设置明显反光标志和危险警示标志。另查，该工程是某国道指挥部以招投标方式发包给乙公司承建的。事后，某甲夫妇以某国道指挥部、市公路管理段和乙公司为被告诉至法院，要求赔偿损失。

本案即属典型的地面施工致人损害的案件。该案的适格被告只是施工方乙公司，作为发包方的某国道指挥部并非直接进行施工，不存在施工时未尽安全注意义务的疏忽过失；公路管理段通常对正在施工的公路不负管理职责。因此，依照《民法通则》第125条之规定，乙公司作为施工方未在作业区内设置明显标志并采取相应的安全措施，该行为与本案某甲夫妇之子的死亡之间存在因果关系，因此应该承担赔偿责任。

【应用】

地面施工致人损害在实务中责任主体的确定^[48]

《民法通则》第125条所规定的责任主体为“施工人”，而不是工程的所有者或者管理者。在实践中，有一些地面施工工程的所有者（或者管理者）并不直接进行施工，而是通过承包等方式发给他人施工，有时还有分包、转包等情形出现。当施工人也是工程的所有者或者管理人时，比较容易确定责任主体。当直接进行施工的人员不是工程的所有者或管理者时，实务中会出现责任主体认定比较困难的问题。对此，可以分以下几种情形来确定责任主体：①当直接进行施工的一方为具有法人地位的承包建筑商时，该承包商即为施工人，对其施工过程中违反设置明显标志和采取安全措施的作为义务而致的损害独立承担赔偿责任。②当施工的一方系以其他某一特定主体的名义进行施工时，无论该直接施工一方系转包方或分包方，因施工过程中违反注意义务而致的损害由该特定名义人承担。③《人身损害赔偿解释》第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”在地面施工工程中，若工程的所有者或管理者作为发包人存在指示或选任上的过失，则应承担与其过失相应的民事责任。当然，该责任发生的前提是该直接施工方为独立承包建筑商。

【训练】

思考题

1.高度危险作业致人损害责任的抗辩事由有哪些？

2.什么是第三者责任强制险？第三者责任强制险对加害人责任的承担有何影响？

3.试述监护人责任、雇主责任的归责原则以及构成要件。

4.如何判定雇员的侵权行为是在“雇佣活动”期间发生的？

5.简述产品责任的免责事由。

6.简述环境污染致人损害责任的免责事由。

7.试述环境污染致人损害民事责任的构成要件及其特殊性。

8.简述建筑物致人损害责任的归责原则与构成要件。

9.简述地面施工致人损害责任的免责事由。

10.试述动物致人损害责任主体的认定。

案例分析

1.（原告：张海博，男，1981年4月20日生。法定代理人：张振廷，系原告之父。被告：黄艳秋。）1996年10月22日下午，被告之夫张振清骑摩托车在鞍羊线169公里处不慎摔伤，被告闻讯后，在未征得原告父母同意的情况下，让原告开农用三轮车去事故现场。到现场后，被告之夫要求去接其姐夫，原告即开车去接。在公路上调头时，原告的车与北镇市罗卜镇什字口村王占平驾驶的农用三轮车相撞，致使王占平车上的4人受伤住院治疗。此交通事故经北镇市公安交通警察大队认定：本案原告张海博应负70%的责任，王占平应负30%的责任，并确定张海博按责任应承担受害人的赔偿额为21 913.75元。原告在对受害人按责任书的认定赔偿后，以被告在未经其父母同意情况下指使未成年人开车，造成交通事故为理由，找被告协商要求被告负担部分损失，被告予以拒绝。原告遂以上述理由诉至辽宁省北镇市人民法院，要求被告对其经济损失予以赔偿。

被告黄艳秋答辩称：我是在找人准备去事故现场时遇见原告的，原告问明情况后主动开车拉我去事故现场。到现场后，我夫因骨折要求去找其姐夫时，原告又主动要求开车去接。在车调头时，原告的车与西边驶来的车相撞而发生交通事故。因是原告主动要求出车和原告开车出的事，故对应由原告负担的交通事故受害人的经济损失，应由原告的监护人负责，我不承担任何责任。^[49]

请思考以下问题：

（1）不满16周岁的限制民事行为能力人，在未征得其监护人同意的情形下，因开车服务发生交通事故，如何承担责任？

（2）本案如何处理？

2.2006年11月22日，李洪生驾驶其雇主孙宏延（长春陆捷物流有限公司员工）承包经营的长春陆捷物流有限公司的吉A41543牵引吉A1216重型集装箱半挂车由北向南行驶至沈哈高速公路155km+800m处时，与正在此处施工的胜建公司的雇员即原告李传新（山东农村居民）相撞，发生道路交通事故，致原告右侧2～10肋、左侧1、3、4、6、7肋骨折等人身损害。公安局交通管理部门认定李洪生和原告对该起事故负同等责任。原告于受伤当日入昌图县第一医院，两天后转入四平市中心人民医院住院治疗，于同年12月19日出院，发生医疗费14 541.06元。同月26日，铁岭辽北法医司法鉴定所出具鉴定结论：原告右侧2～10肋以及左侧1、3、4、6、7肋骨折构成Ⅶ级伤残。事故车辆在中国人民财产保险公司长春市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”），保险单载明：被保险人为长春陆捷物流有限公司；投保车辆一方对保险事故负有责任的，保险公司赔偿残疾赔偿金的限额为50 000元，赔偿医疗费用的限额为8000元；保险期间自2006年9月30日0时起至2007年9月29日24时止。原告以长春陆捷物流有限公司、孙宏延、李洪生为被告，于2006年12月12日向法院提起民事诉讼。^[50]

请思考以下问题：

（1）法院应否追加中国人民保险公司长春市分公司为本案被告？为什么？

（2）原告如果不申请追加保险公司为本案被告，将承担何种诉讼后果？

（3）从本案纠纷看，你认为应如何处理较强险责任与侵权责任的关系？

3.朱父为其子朱某办婚事，租用葛某的车接新娘，请黄某做媒人一同接新娘，并请黄某到新娘子家时放鞭炮。2004年9月30日早晨，朱某坐另一辆车在葛某车前面行驶，黄某坐在葛某车右边副驾驶位置上，同去接新娘，途中朱某买了20个天地响交给黄某，当车子行至一小桥处，黄某见离新娘子家不远，就在行驶的车上点燃鞭炮，然后将点燃的鞭炮从车窗扔出去，当放第二个鞭炮时，鞭炮在葛某车的驾驶室仪表盘上炸响，将仪表盘炸坏，葛某的右眼炸伤。葛某于2004年10月29日向法院起诉，要求朱父、朱某、黄某赔偿其前期治疗的医疗费用计29 534.2元。^[51]

请思考以下问题：

（1）本案朱父应否对于葛某的受伤承担赔偿责任？为什么？

（2）朱某应否承担葛某受伤的赔偿责任？为什么？

（3）本案的责任人是谁？为什么？

【注释】

[1]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第108～109页。(www.xing528.com)

[2]王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第512页。

[3]张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第326～327页。

[4]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第327页。

[5]参见李显冬主编：《侵权责任法经典案例释论》，法律出版社2007年版，第554页。

[6]参见《德国航空交通法》第33条、我国台湾地区“民用航空法”第89条。

[7]朱卫国：“过失相抵论”，载梁慧星主编：《民事法论丛》（第4卷），法律出版社1996年版，第400页。

[8]最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选：2004年民事专辑》，人民法院出版社2005年版，第170页。

[9]参见《中华人民共和国道路交通安全法》第119条的规定。

[10]参见李薇：《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，法律出版社1997年版，第29页以下。

[11]参见《保险法》第50条第2款。

[12]参见邹海林：《责任保险论》，法律出版社1999年版，第30页。

[13]参见雷云汉：“浅议机动车第三者责任强制险”，载新知网，http：//www.dvun.com/html/4/5/9/5/95699.html，2005年10月30日访问。

[14]参见于敏：“机动车损害赔偿责任保险的定位与实务探讨”，载《法律适用》2005年第12期。

[15]参见扈纪华主编：《中华人民共和国道路交通安全法释义》，中国法制出版社2003年版，第160页。

[16]王利明：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第527页。

[17]参见孟强：“论医疗侵权损害赔偿双轨制的统一”，载《法学杂志》2009年第6期。

[18]王敬毅：“医疗过失责任研究”，载《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第673页。

[19]周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，附录《十二表法》。

[20]田嵘：《日耳曼法简介》，法律出版社1987年版，第80页，转引自刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版，第292页。

[21]王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第499～500页。

[22]江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第767页。

[23]柳经纬主编：《民法》，厦门大学出版社2003年版，第657页。

[24]王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第247页。

[25]魏振瀛主编：《民法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第685页。

[26]王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第480页。

[27]参见杨振山主编：《民商法实务研究·侵权行为卷》，山西经济出版社1993年版，第353页。

[28]陈现杰：“《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的若干理论与实务问题解析”，载《法律适用》2004年第2期。

[29]陈现杰：“《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的若干理论与实务问题解析”，载《法律适用》2004年第2期。

[30]参见江平：“民法中的视为、推定与举证责任”，载《政法论坛》1987年第4期。

[31]刘文琦：《产品责任法律制度比较研究》，法律出版社1997年版，第129页。

[32]参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第128～146页。

[33]张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第403页。

[34]参见房绍坤：《民商法问题研究与适用》，北京大学出版社2002年版，第381页。

[35]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第403页。

[36]奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第329页。

[37]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第405～406页。

[38]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第380页。

[39]参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第515页。

[40]参见刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版，第211页。

[41]曹明德：《环境侵权法》，法律出版社2000年版，第156页。

[42]参见房绍坤：《民商法问题研究与适用》，北京大学出版社2002年版，第412页。

[43]参见李显冬主编：《侵权责任法经典案例释论》，法律出版社2007年版，第584页。

[44]参见王泽鉴：《侵权行为法2：特殊侵权行为》，2006年自版，第194页。

[45]奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第564页。

[46]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第441页。

[47]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第345页。

[48]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第456页。

[49]本案例来源于交通事故处理网，www.shigu.org/483a.html.

[50]本案例摘自中证网，www.cs.com.cn/bxtd/04/200707/20070731-1171572.htm.

[51]本案例摘自雍志飞：“接新娘驾驶员被鞭炮炸伤责任谁担”，载中国法院网，www.chinacourt.org/html/article/200504/25/159520.shtml.