用人者责任构成与承担责任

（一）用人者责任的构成要件

用人者责任是由用人者承担的替代赔偿责任，这种民事责任的构成必须具备下列条件：

1.用人者与被使用人之间存在着雇佣关系。雇佣关系的存在是用人者责任得以发生的前提，因为在用人者责任中，用人者承担的是替代责任，即侵权行为人与责任人不是同一主体，这就决定了用人者和被使用人之间雇佣关系的存在是确定用人者承担用人者责任的先决条件。通常，判断用人者与被使用人之间是否存在雇佣关系，主要从以下几个方面加以考察：一是双方有无书面或口头的雇佣合同；二是被使用人有无从用人者那儿获取报酬；三是被使用人是否为用人者提供劳务；四是被使用人是否受用人者的指示与监督。其中，最重要的是第三、第四项，诚如学者所言，当事人彼此之间有无雇佣关系的存在并非仅仅靠书面或口头就可判定，且受雇人也并非仅限于雇佣契约所称之受雇人，凡客观上被他人使用并为之提供劳务且受其监督者均可看做是受雇人。^[27]

2.被使用人在从事雇佣活动中对第三人造成损害。损害事实的发生是民事赔偿责任产生的前提条件，无损害则无赔偿责任，损害可以是财产损失，亦可以是人身利益损失。

3.第三人损害的发生是由被使用人的侵权行为所致。用人者只对被使用人实施的侵权行为承担责任，被使用人的行为构成侵权行为是用人者承担民事责任的必要条件，倘若被使用人的行为虽造成了第三人损失，但并非侵权行为，则不会产生用人者的民事责任问题。

4.被使用人对第三人的侵权行为必须发生在雇佣活动过程中。用人者并非对被使用人的所有侵权行为承担责任，只有被使用人的侵权行为是在执行雇佣职务过程中或完成雇佣范围内的行为时实施的，用人者才承担雇主责任。雇员的行为是否在雇佣范围内实施是雇主承担雇主责任的决定性因素，必须着重考察。对此，《人身损害赔偿解释》第9条第2款中规定：“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”

（二）用人者责任的承担

1.用人者责任中赔偿义务主体的确定。世界各国有关雇主责任赔偿义务主体的规定主要有以下三种情形：

（1）雇主单独向受害人承担赔偿责任。即雇主是雇主责任的唯一主体，发生雇员在雇佣活动中致他人损失时，受害人只能向雇主请求赔偿，不得向行为人即雇员请求赔偿。但雇主承担责任后可以向雇员追偿。这种立法规定主要体现在德国、日本以及英美法系等国的民法中。

（2）雇主和雇员共同向受害人承担连带赔偿责任，受害人可以向两者请求赔偿。采用此规定的是我国台湾地区。

（3）受害人选择向雇主或雇员分别单独或是共同请求承担赔偿责任。具体言之，在受害人因雇员执行雇佣活动而遭受损害时，受害人既可以单独对雇主提起诉讼，亦可单独向雇员提出诉求，还可以将雇主与雇员作为共同被告，提起一个共同侵权诉讼。法国民法即是采取此种立法模式。

我国《民诉意见》第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、个人合伙组织雇佣的人员，从事生产经营活动中致人损害的，其雇主是当事人。”该规定从程序法上确立了雇主对受害人的赔偿责任，即发生雇员在雇佣活动中致害他人的侵权行为时，受害人诉讼的对象只能是雇主，从而在诉讼程序上明确了在雇主责任中承担赔偿义务的主体为雇主。《人身损害赔偿解释》第9条第1款规定：“雇员在从事雇用活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”该规定对雇主责任的赔偿义务主体作了更加具体的规定，特别是该规定通过区分雇员的过错状态来确定不同的赔偿义务主体，即在雇员非因故意或重大过失致人损害时，雇员对受害人不承担赔偿义务，而是由雇主单独作为赔偿义务主体向受害人承担赔偿责任，且雇主事后不能向雇员进行追偿；在雇员因故意或重大过失致人损害时，则由雇员与雇主承担连带赔偿责任，此时雇员与雇主共同作为赔偿义务主体承担对受害人的损失赔偿责任。实务操作中，作为赔偿权利人的受害人实际上享有了一种选择权，即受害人既可以向雇主提起诉求，亦可向雇员提起诉求，但这种选择权仅仅限定在雇员具有故意或者重大过失的情形之下发生的损失。(www.xing528.com)

2.雇主对雇员的追偿权。雇主对雇员在雇佣活动中的致害行为向第三人承担了赔偿责任后，对受雇人即雇员享有追偿的权利。世界大多国家都对此进行了规定。根据我国《人身损害赔偿解释》第9条的规定，雇主对雇员行使追偿权，仅限于雇员因故意或重大过失致人损害的情形，而且必须是在雇主已经对受害人承担了连带赔偿责任后才可对雇员进行追偿。当雇员对损害的发生仅具有一般过失时，其责任完全由雇主承担，雇主承担责任后，不享有对雇员的追偿权。立法之所以如此规定，根本在于谋求雇佣关系中雇主与雇员之间利益的平衡。若雇员为一般过失时，雇主仍可求偿，将导致雇员事事谨小慎微，不敢创造性完成指示工作，最终于雇主亦无益。《侵权责任法》第34条规定用人单位责任时并没有吸收《人身损害赔偿解释》有关追偿权的规定，对此，是否可以得出结论认为用人者即不再享有追偿权？本书认为，《侵权责任法》虽未规定追偿权，并不影响用人单位依照法律规定或者根据双方的约定来行使追偿权，如果用人单位和工作人员对于能否追偿或者追偿多少有争议的，可以向人民法院提起诉讼，由人民法院根据具体情况公平解决。

3.劳务派遣中侵权责任的承担。劳务派遣是指具有营利性的派遣单位招用劳动者，将其派往用工单位劳动，由用工单位负责劳动监督和控制，由派遣单位向劳动者支付报酬，为劳动者购买社会保险的用工形式。

我国《侵权责任法》第34条第2款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”该规定明确了以下四点：①在劳务派遣的情况下，用工单位承担雇主责任。当然，由用工单位承担雇主责任的，必须满足雇主责任的构成要件。②劳务派遣单位并不作为用人单位承担雇主责任，而是只有存在过错时，如对派遣员工的管理存在故意或过失，导致他人损害时，才承担责任，即派遣单位承担过错责任；如果劳务派遣单位就损害行为并不存在管理上的过错，则不承担责任。③派遣单位的责任仅是补充责任，即只有在用工单位无力赔偿或是找不到用工单位时，才由劳务派遣单位承担赔偿责任。④派遣单位的补充责任是与其过错相适应的赔偿责任，而非全部责任。

我国劳动法在规制劳务派遣关系中发生的侵权损害时，规定派遣单位与用工单位承担连带责任，对于这一不合理规定，侵权责任法并未采纳，而是明确规定派遣单位承担人事管理方面的过错责任。理由是：在劳务派遣中，在被派遣劳动者实际工作中，派遣单位的监督、控制力不强，甚至没有，劳动控制权由用工单位掌握，因此，要求派遣单位无条件地对其没有掌控权的损害承担连带责任是不合理的。派遣单位仅仅负责劳动者的招聘、选任派遣、档案管理、支付报酬、购买社会保险、解聘等事宜，行使的是人事管理方面的雇主权能。如果派遣单位在人事管理事项中存在过错或违法行为导致劳动者权益受到侵害的，应当承担责任，但该责任已非此处的劳务派遣侵权责任。

【评论】

雇佣关系与承揽关系的区别

实务中，雇佣关系与承揽关系存在一定相似之处，如都存在一方为另一方提供劳务、给付报酬以及致人损害的赔偿问题等，由此发生雇佣关系与承揽关系在实务上如何加以区别的问题。从理论上讲，二者主要具有以下几点不同：①当事人在法律关系中所处地位不同。雇佣关系中雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系。在雇佣活动中，雇员要接受雇主的管理和监督，听从雇主的指挥与安排，简言之，雇主对雇员存在身份上的支配和从属关系。而在承揽关系中，定作人与承揽人法律地位平等，承揽人接受定作人委托，系以自己的设备、技术和劳动独立完成承揽任务，不受定作人的指导与监督。②完成劳务的标准要求不同。雇佣关系中，雇佣合同以直接提供劳务为目的，雇员只要提供了劳务就有权获得报酬，无须要求劳务是否产生了雇主可期望的结果。而在承揽关系中，承揽合同以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，并且完成工作成果质量的高低，将会直接影响到承揽人能否依约获得报酬。另外，承揽人通常还要对工作成果负担瑕疵担保义务。③劳务专属性程度不同。雇佣关系中，基于雇主与雇员之间的身份上的依附关系，雇员不能擅自将自己应当承担的劳动义务转移给他人承担，而承揽关系中，完成并交付工作成果是关键，因此，要求承揽人只要能完成一定工作成果即可，并不一定必须由承揽人自己提供劳务，承揽人可以将承揽的部分工作交给第三人来完成。④风险承担者不同。雇佣关系中，合同履行中发生的风险或损失，提供劳务的雇员通常不承担损失赔偿责任，而是由接受劳务的雇主承担，且雇主在此承担的是严格责任。而承揽关系中，合同履行中发生的风险则是由完成工作的承揽人承担，定作人仅在其指示或选任有过失时才承担赔偿责任，即定作人承担的是过错责任。

总之，雇佣关系与承揽关系是两种截然不同的法律制度，明确两种制度的不同有利于解决现实中发生的因提供劳务而引发的纠纷。但尽管理论上可以如此区分，司法实践中却仍然存在一些边际案型，不易区分其究竟是雇佣关系还是承揽关系。《人身损害赔偿解释》在起草过程中，曾规定当事人双方就承揽与雇佣的性质发生争议时，人民法院可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：①当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；②是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；③是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；④是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；⑤当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。倘若当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，就可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。^[28]尽管上述区分规则并未在《人身损害赔偿解释》中明确规定，但实务中不妨可以用来作为解决因提供劳务而引起的纠纷的参考依据。

雇佣关系与劳动关系的区别

雇佣关系与劳动关系是极易混淆的两个概念。依照学者通说，劳动关系是从雇佣关系发展而来，二者是包容与被包容的关系；且二者规范的对象均为劳务的给付和劳务的受领；在各自法律关系存续期间，均强调用工主体对劳务人员的支配与控制，而劳务人员亦都是为雇主或用工单位的利益而付出自己的劳动。换言之，无论是在雇佣关系还是在劳动关系中，提供劳务的一方与接受劳务的用工者之间均存在一定的人身支配、控制和依附关系。但雇佣关系与劳动关系终究是两种不同的法律制度，存在着以下区别：①用工主体不同。根据《中华人民共和国劳动法》和劳动部《关于执行劳动法若干意见》的相关规定，我国劳动法所涉及的主体有：国内的多种类型的企业、个体工商户和与之订立了劳动关系的劳动者；国家机关、事业单位、社会团体和与其形成劳动关系的劳动者。而雇佣关系中，合同双方的签约主体一般为自然人，还有不属劳动法调整范围的农村承包经营户及其所招用的劳工等。②适用法律不同。从我国现行立法现状看，我国民法和劳动法分属于不同部门法，雇佣关系归民法调整，劳动关系由劳动法调整。但是，在适用法律方面，我国的民法和劳动法构成普通法与特殊法的关系。法院在审理雇主责任案件时，只能适用我国民法及司法解释的相关规定。而在审理劳动争议案件时，则应首先考虙适用劳动法；在劳动法没有相应规定的情况下，也可以适用民法及其相关司法解释中有关雇佣关系的规定。③体现的意志不同。劳动关系体现了国家的强制干预性，劳动合同除了体现双方当事人的意志外，国家对劳动者的工资、保险等方面也作了强制性规范，体现了国家意志，故劳动关系兼具国家意志与当事人意志的双重属性。而在雇佣关系中，只要雇主与雇员双方意思达成一致，合同即告成立，不存在国家意志的体现。

近年来，随着劳动用工制度的改革，社会生活中出现了劳动关系以外的用工关系，包括生产用工和生活服务用工。按《劳动法》第2条规定，劳动关系的建立有严格的用工主体要求，即用人单位应当是境内企业和个体经济组织。对于非法用工，如未经登记的家庭作坊用工，劳动行政管理部门不承认其为劳动关系，发生纠纷后往往难以处理，此时可以按照雇主责任处理此类纠纷。^[29]