赠与合同为诺成合同，可撤销

【导读】

赠与合同中要特别注意赠与的撤销，与以前的立法比，现行合同法对于撤销有了新的规定。

【讲述】

一、赠与合同的概念

赠与合同是指赠与方将自己所有的合法的物品、现金或者某种权利赠送给受赠人，受赠人表示接受的合同。赠与合同通常是单务合同，即合同生效后，赠与方负有将赠与物交给受赠人的义务而不享有任何权利；受赠方享有领取赠与物的权利而不承担义务。赠与也可以附条件，即赠与一方要求受赠方履行某种义务，受赠方不履行义务的，赠与方有权撤销赠与。但这种条件一般是与赠与人的利益无关的条件，而不是要求有偿地赠送。如果将某种物送给他人并要求给付一定的金钱就不是赠与关系。因此，附条件的赠与仍然是单务行为。

二、赠与合同的特点

（一）无偿性

赠与合同是赠与人将自己合法所有的财产无偿给予受赠人，因此赠与合同具有转移财产所有权的特征，赠与合同成立，赠与人丧失财产所有权，受赠人获得财产所有权。

（二）单务性

赠与合同是赠与人单方承担将财产所有权转移至受赠人的义务，受赠人是无偿接受赠与人所赠与的财物，并不需要承担因此而产生的义务，因此赠与合同是单务合同。但是，也有个别例外，如附负担赠与合同，赠与人在赠与受赠人财产的同时，需履行相应的义务。

（三）诺成性

《合同法》第185条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人接受赠与的合同，《民通意见》第128条指出：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”合同法的规定表明，赠与合同是诺成合同，它仅仅需要双方当事人的一致意思即可成立，而无需交付赠与物。

【评论】

赠与合同是实践性合同还是诺成性合同？

《民通意见》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与财产的交付为准。赠与房屋，如根据书面合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”该规定表明，最高人民法院认为赠与合同为实践合同。但是，根据《合同法》第185条的规定，赠与合同为诺成性合同。根据法适用中的位阶关系，《合同法》在效力上高于最高人民法院的司法解释，因此，应当认定赠与合同为诺成性合同。

三、赠与合同的效力

（一）赠与人的权利和义务

赠与合同是单务合同，赠与合同的法律效力主要体现为赠与人的义务。一般认为，赠与人有以下权利和义务：

1.交付赠与物的义务。赠与人除依法撤销赠与外，应当依照合同约定的标的、期限、时间以及方式将赠与物交付受赠人并转移所有权。赠与财产所有权移转依法需要办理相应的登记手续的，赠与人也应当一并办理相关手续。

2.特殊赠与的赠与物交付义务。尽管在一般情况下，赠与人可以在交付赠与物之前撤销赠与，但对具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不得撤销赠与，并且受赠人还可以要求赠与人交付赠与物。

3.赠与物的瑕疵担保义务。赠与合同是无偿合同，赠与人向受赠人赠与自己的物，并不取得利益。因此，一般情况下，赠与人对于赠与财产不承担瑕疵担保义务。但是，合同法也规定了两种例外情况：一是附义务的赠与，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任，二是赠与人故意不告知赠与物的瑕疵或者保证赠与物无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。

4.隐蔽瑕疵告知义务。赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。对于附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。

5.赠与人有撤销赠与的权利。赠与合同成立后或者赠与合同的一部分或者全部履行之后，在具备法律规定的情形时，撤销权人可以撤销赠与。所谓“法定情形”，是指如下几种情况：①严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；②对赠与人有扶养义务而不履行；③不履行赠与合同约定的义务。此外，因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。

6.不履行赠与合同的权利。按照《合同法》第195条的规定，赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。这种情况下，赠与人不履行赠与合同，不追究其违约责任。根据法律规定，行使不履行赠与合同的权利需满足如下条件：①赠与人的经济状况显著恶化；②此种恶化发生在赠与合同成立之后；③赠与人的经济状况恶化严重影响其生产经营或者家庭生活，这是恶化程度的判断标准。

（二）受赠人的权利和义务

1.接受赠与物。受赠人的权利主要表现为接受赠与物并取得赠与物的所有权。

2.要求赠与人交付赠与物，移转物的所有权。根据《合同法》第188条的规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。因此，这种赠与的受赠人，有权要求赠与人交付赠与物并移转赠与物的所有权。赠与人不交付的，可以依法追究其违约责任。

3.因赠与人过错而导致赠与标的毁损灭失的求偿权。《合同法》第189条规定，因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。

4.受赠人必须依照约定履行赠与合同所附的义务。赠与合同的赠与人可以附义务，赠与附有义务的，受赠人对赠与人或者第三人需为一定给付行为。

需要指出的是，赠与合同是单务无偿合同，所以，不要求受赠人必须具备相应的行为能力。

四、赠与合同的撤销

（一）赠与合同撤销的概念

赠与合同撤销是指赠与物交付给受赠人之前，赠与人撤销其作出的赠与承诺，从而使赠与合同不再具有法律拘束力的行为。

赠与合同能否在交付赠与物之前撤销，民法通则和合同法的规定不同。在合同法中，多数赠与合同是可以通过赠与人的意思表示而撤销的，这些合同就是可以任意撤销的赠与合同。之所以允许赠与人撤销赠与，是因为赠与合同毕竟是无偿合同，如果和其他有偿合同一样对合同双方当事人赋予同等的义务，对于赠与人而言显得过于苛刻，因此，《合同法》第186条规定了赠与人的撤销权，以减轻赠与人的负担。但应注意该条第2款规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”这是对赠与人任意撤销的限制。

赠与合同的撤销具有如下几个特征：①撤销赠与是赠与人单方享有的权利，赠与人撤销赠与，完全是根据自己的意思作出的决定，无需得到受赠人的同意。②赠与人行使撤销权的时间界限是赠与财产所有权移转之前。对于动产，一般应当在财产交付之前撤销赠与，不动产或者其他按照法律规定需要办理相应手续的，在办理手续之前赠与人可以撤销赠与。③赠与人撤销赠与后，无需履行交付赠与财产的义务。④赠与的撤销是受法律限制的。这一点在下面会有详细说明，这里不展开。

（二）赠与合同撤销的类别

1.赠与合同的任意撤销。赠与合同成立后，除非法律有限制外，赠与人可以在赠与物所有权移转之前撤销赠与。法律之所以规定赠与人可以撤销赠与，是因为赠与合同是无偿合同，撤销赠与对于受赠人并不造成损害。但是，对于赠与人的撤销，按照合同法和民法原理，也应该有所制约，表现在：①没有经过公证的赠与合同可以依赠与人的意思任意撤销，如果赠与合同经公证机关公证后，赠与合同则不可撤销。②赠与合同中确定的标的物未经交付，赠与标的物的所有权人仍是赠与人，如果标的物交于受赠人，赠与合同已实际履行，或者赠与标的物已经登记机关登记，则赠与合同不可撤销。③赠与合同中确定的标的物是为了救灾或者具有公益目的，或者是为了扶贫和履行公共道德的，赠与合同不可撤销。(www.xing528.com)

2.赠与合同的法定撤销。赠与的法定撤销，是指赠与合同成立后，在具备法律规定的情形时，赠与人或者赠与人的继承人、法定代理人可以撤销赠与。法定撤销适用于普通的赠与和具有救灾、救济目的的赠与以及经过公证或者具有道德目的的赠与。根据《合同法》第192条规定，赠与人在如下情况下，可以撤销赠与：①受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属。这一规定包括两层含义：首先，受赠人实施的是严重侵害行为，而不是轻微的、一般的侵害行为；其次，受赠人侵害的是赠与人本人或其近亲属，包括配偶、直系亲属（父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等）、兄弟姐妹，如果侵害的是其他亲友则不在此列。②受赠人对赠与人有扶养义务而不履行的。如果受赠人对赠与人有扶养义务，并且对赠与人有扶养能力，而不履行对赠与人的扶养义务，则赠与人可以撤销赠与。当然，如果受赠人没有扶养能力或者丧失了扶养能力的，不产生赠与人撤销赠与的权利。③受赠人不履行赠与合同约定的义务。这主要针对附义务的赠与。赠与合同约定了受赠人负有一定义务的，受赠人应当按照合同履行相应义务。在赠与人向受赠人交付了赠与的财产后，受赠人如不依约履行其义务，赠与人可以撤销赠与。

（三）赠与人的继承人或法定监护人撤销赠与

赠与人的继承人或者法定代理人在赠与人不能行使赠与撤销权的情况下，可以代为撤销赠与。这是因为，本应由赠与人行使的撤销权，在赠与人已经死亡或者丧失民事行为能力的情况下，当然无法行使。但是，此时如果规定赠与的撤销权不能行使，又会对赠与人的继承人极为不利，在此种情况下，法律把赠与的撤销权赋予赠与人的继承人或者其法定监护人，以保护这部分人的利益。赠与人的继承人或法定监护人撤销赠与的情形包括如下两个方面：

1.因受赠人的违法行为致赠与人死亡。将这一条件细分，可以包含如下几个要点：①必须是导致赠与人死亡。如果受赠人的违法行为导致的是赠与人的重伤甚至轻伤害，则并不影响赠与人通过自己的行为撤销赠与，没有必要让赠与人的继承人代为行使撤销权。②必须是受赠人的违法行为导致赠与人死亡，如果是他人的行为导致赠与人死亡的，则不存在继承人行使撤销权的问题。

2.因受赠人的违法行为致赠与人丧失民事行为能力。构成这一撤销事由，包括如下几个要点：①必须是赠与人丧失民事行为能力；②必须是受赠人的违法行为导致赠与人丧失民事行为能力。

根据合同法的规定，赠与人撤销赠与合同权应在知道或应当知道撤销原因之日起1年内行使，赠与人的继承人或监护人的撤销赠与合同权应在知道或应当知道撤销原因之日起6个月内行使。

（四）赠与撤销的法律后果

赠与合同如果被撤销，其便丧失法律拘束力。具体而言，赠与合同撤销的法律后果表现如下：①赠与财产未交付的，赠与人可以拒绝交付赠与财产。②赠与财产已经交付的，赠与人可以要求返还，不能返还的，应该折价返还。

【评论】

撤销权人向受赠人要求返还赠与财产的请求，只能在构成法定撤销的情况下行使，并且在该赠与财产已经转移至受赠人后才能行使。这是因为对于任意撤销而言，撤销权只能在财产权利转移之前行使，因此，财产权利转移之后，就不存在任意撤销的问题。

五、附负担的赠与

（一）附负担赠与合同的概念

附负担赠与，是指受赠人负一定给付义务的赠与。附负担赠与合同与一般的赠与合同最大的不同就是受赠人负有一定给付义务。这一“给付义务”在通常被称之为“负担”，我国《合同法》第190条虽然没有使用“负担”一词，而是使用了“义务”一词，但是，法学界按照习惯叫法，通常认为这里的“义务”与“负担”在含义上是相同的。因此，我们也遵循学界习惯用法，称此类合同为附负担赠与合同，但是，为了行文方便，我们混用“负担”和“义务”。

（二）附负担赠与合同的特征

附负担赠与合同属于赠与合同中的特殊类型，它不同于一般的赠与，这就是附负担赠与的特征，具体表现在如下几个方面：

1.一般的赠与，受赠人仅享有取得赠与财产的权利，不承担任何义务。而附义务的赠与，赠与人对其赠与附加一定的条件，使受赠人承担一定的义务。

2.法律虽然允许赠与人的赠与附有负担，但是，对于这种负担也有一定的限度，通常低于赠与财产的价值，因为如果通过赠与所付的义务超过财产的价值，其实就等于赠与人给受赠人增加了额外的义务，如此则赠与合同的性质就发生了改变。

3.一般情况下，在赠与人履行了赠与义务后，才发生受赠人义务的履行问题。亦即赠与人没有履行其赠与义务的，也不得要求受赠人履行相应的义务。但当事人另有约定的也无不可。

4.赠与所附义务，在义务的履行上法律不作规定，赠与合同可以约定向赠与人履行，也可以约定向第三人履行，甚至向不特定的多数人履行均可。

5.从义务的履行方式上说，履行赠与所负的义务，依照当事人的约定，可以是作为，也可以是不作为。

6.赠与所附义务是赠与合同的组成部分，并非另外一个独立的合同。

（三）附负担赠与合同的效力

附负担赠与合同的效力，是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。就附负担赠与合同而言，对第三人似无强制力。因此，附负担赠与合同的效力，仅指依法有效成立的附负担赠与合同对于赠与人和受赠人具有的强制拘束力。具体表现在如下几个方面：

1.受赠人负担之履行。受赠人因附负担赠与契约之有效成立，而负有履行负担之义务。这一履行也属一种债之清偿，故应依负担之本旨为之，即应依契约就负担之全部负履行之责任。但是，由于赠与的目的是使受赠人无偿取得利益的一种恩惠契约，既曰赠与，自须施惠于人，如果赠与价值少，而负担价值大，那么，就不宜请求受赠人就超过赠与之价值部分，仍负履行其负担之责任。因此，台湾地区“民法”第413条规定：“附有负担之赠与，其赠与不足偿其负担者，受赠人仅于赠与之价值限度内，有履行其负担之责任。”

2.赠与人撤销赠与。根据我国《合同法》第192条第1款第3项的规定，受赠人不履行赠与合同约定的义务，赠与人可以撤销赠与。这是受赠人不履行负担时，附负担赠与合同的效力，即赠与人享有撤销赠与合同的权利。一旦赠与人行使撤销权，则被撤销的赠与合同的效力溯及地消灭，当事人的权利义务恢复到未订立赠与合同之前的状态。赠与人有权以不当得利为由，要求受赠人返还赠与物。为了维护社会关系的稳定，《合同法》第192条第2款规定：“赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使。”

3.履行请求权人。负担之履行请求权人，原则上为赠与人，但是当事人约定由特定第三人为负担之受益人时，该第三人是否有直接请求受赠人履行负担之权利，则应视赠与契约是否附有该第三人有直接请求给付的权利，如有，则该第三人即有权直接请求受赠人履行负担，否则无直接请求的权利。

4.履行请求权的行使。因附负担赠与本质上仍为赠与，以赠与为主，负担为从，赠与与负担仅有主从牵连关系，自应由赠与人先为赠与之给付。如赠与人已为给付，而受赠人不履行其负担时，赠与人得请求受赠人履行其负担或撤销赠与。在赠与人为赠与之给付前，自不得请求受赠人履行其负担或撤销赠与。对于受赠人之请求给付赠与，也不得主张同时履行抗辩权。至于赠与人为赠与之给付后，受赠人不履行其负担的，亦得先请求受赠人履行，如受赠人仍不履行时，再撤销赠与。赠与人撤销后，依不当得利的规定，请求受赠人返还赠与物。此处所称受赠人“不履行其负担”，应当指因可归责于受赠人之事由所致者，若为不可归责于受赠人之事由所致者，则赠与人应无撤销赠与之权利。另外，立法还规定某些特殊赠与不能撤销，如为履行道德义务而为的赠与不得撤销。对此，我国《合同法》第186条第2款明确规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同……”，赠与人不得撤销。

赠与人撤销赠与是赠与关系消灭的一种特殊原因，由于赠与人是无偿移转财产，而受赠人是无偿得到利益，所以民法特别针对这一特征规定一些特殊情形下，使赠与人享有撤销赠与的权利。赠与契约一旦被撤销，视为自始无效，会溯及地影响赠与契约之效力。赠与之撤销，属于形成权之行使，应由撤销权人向受赠人以意思表示为之。一旦撤销之后，赠与契约归于消灭，受赠人所得之赠与即丧失法律上之原因，赠与人得依不当得利之规定，请求其返还赠与之财产。

【应用】

理解附负担赠与合同的含义，应当把握以下几个方面：

1.“负担”应具有债务的性质。负担常使受赠人负担一定之债务，有债务的效力，故当事人虽就赠与财产之用途为一定之约束，如果是无拘束力之建言或者希望，而非使受赠人负法律上之债务者，则不是负担。我国《合同法》附义务赠与合同中“义务”也必须具有债务的效力。所谓具有债务的效力，即其给付虽不限于具有财产价格，但终须以有形的或无形的利益为依归，且当其不履行时，须能以损害赔偿为由追究不履行一方的责任。

2.作为民事义务，“负担”应该符合民事义务的基本特征。民事义务是民事关系的当事人一方，为了满足他方利益所应实施的行为限度。应从3个方面把握民事义务的实质：①民事义务是以不利益为内容的法律拘束力。对义务人而言，义务体现为不利益。②义务不是对于负担者人格的拘束，亦即负担者并不因为负担或者履行义务而丧失人格，或者使人格受到不利影响。法律上的义务应该具有强制执行的可能性。

3.赠与所附“负担”与赠与人所负的给付义务不具有对价关系。如果这一义务已经达到对待给付之程度，则由于该契约已经丧失无偿性，因此已经不能够再认为是赠与。反之，如果该行为义务尚未达到对待给付之程度，则可能会被认为是“负担”。

4.附负担赠与与目的性赠与是两种不同的赠与合同。所谓目的性赠与，是指赠与人是基于特定目的而为赠与，并非课受赠人以义务。例如赠与一笔金钱，目的是让受赠人用于学习。

附负担赠与与目的性赠与的主要区别在于：①由于附负担赠与在于使受赠人负有为一定给付之义务，因此如果其不履行负担，赠与人可以诉请履行或撤销赠与。反之，目的性赠与中，受赠人之行为并非义务，因此如果受赠人不为符合该目的之行为，赠与人无法诉请履行，只能主张双方之缔约目的无法达成，构成缔约基础丧失，而依不当得利请求受赠人返还赠与物。②负担是从赠与之财产中所为之给付，因此其给付通常是有财产价值之给付。反之，目的性赠与，受赠人所为之行为通常未必是财产上之给付。故如果受赠人所应给付者与财产上之给付无关，而是劳务，则应属非负担，而是目的性赠与。史尚宽先生指出，判断某项赠与究竟是目的性赠与还是附负担赠与，应依赠与人就所定用途之事实上履行所有利益之强度、契约当事人之信任关系、所定用途之内容及其金钱的价值而定。

5.附负担赠与也不同于附条件赠与。附负担赠与与附条件赠与的区别主要表现在负担与条件的不同：条件具有限制法律行为效力发生或消灭的作用，而负担则不具备这种作用。