《民法分论》第三版：违约责任及其限定

【导读】

本节论述违约责任制度。学习本节内容重点要掌握违约责任的概念、法律特征、归责原则、构成要件、违约行为的表现形式以及违约责任的承担方式等。

【讲述】

一、违约责任概述

（一）违约责任的概念

违约责任即违反合同的民事责任，是指当事人违反合同义务所引起的民事法律后果。违约责任作为民事责任的一种，具有民事责任的一般特征：是违反民事义务所应承担的法律后果；是一方当事人对另一方当事人的责任；责任的范围与损害的大小相适应；既具有惩罚性（是法律对违约行为的一种否定评价），又具有补偿性（主要是对受害人所受损失的一种填补）等。但违约责任作为合同责任的一种，又具有区别于其他民事责任的自身特点。

违约责任与合同债务密切联系：一方面，合同债务是违约责任产生的前提基础，没有合同债务，即无违约责任；另一方面，违约责任的承担又是合同债务人不履行或不适当履行合同债务的法律后果。且债务的承担主体与违约责任的承担主体总是一致的。因此，从某种意义上说，违约责任是债务的一种转换形式。

（二）违约责任的特征

1.违约责任是发生在有效合同关系基础之上的民事责任。违约责任是当事人违反合同义务的法律后果。因此，成立违约责任，必须以有效的合同关系的存在为基础，没有有效的合同，谈不上合同债务，也就谈不上产生债务不履行时的违约责任。这是违约责任与其他民事责任的重要区别之一。如侵权责任是因侵权行为而根据法律规定产生的民事责任，缔约过失责任则是在合同缔结过程中发生的，此时合同关系并未成立，即使合同已成立但被宣告无效或被撤销，其产生的法律后果仍可能是缔约过失责任，而非合同违约责任。

2.违约责任具有相对性。违约责任的相对性是指违约责任只能发生在特定的合同当事人之间，合同关系之外的第三人不发生违约责任。换言之，违约责任是合同当事人一方对另一方应承担的责任，它只存在于合同当事人之间。即便违约是由于第三人原因造成的，债务人仍要向债权人承担责任，而非由第三人向债权人承担。在第三人代为履行的情况下，如第三人不履行债务或履行债务不符合约定，仍是由债务人承担违约责任，代为履行的第三人不承担违约责任。

3.违约责任具有一定的任意性。违约责任作为民事责任的一种，当然具有法律强制性，但其同时又具有一定程度的任意性，如《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”根据该规定，合同当事人可以在合同中约定一方违反合同时所应承担的责任，从而使依自己意志而为的合同约定成为承担合同责任的依据。即使在法律有规定的情况下，当事人亦可在法律规定的范围内约定违约责任的范围和承担方式。当然，这种约定应当遵循“责任范围与损失大小相一致”的原则，如果当事人约定的违约金低于或者过分高于违约所造成的实际损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或者适当减少（《合同法》第114条第2款）。

4.违约责任是以补偿为目的的财产责任。违约责任首先是一种财产责任，不涉及人身制裁。通常，违约方承担违约责任的方式只能是以交付一定的财产如违约金、赔偿金来弥补受损失一方的损失，而不能用赔礼道歉等非财产责任来代替。双方当事人订立合同，是为了实现各自的经济利益，如一方当事人违约，势必会造成另一方当事人经济损失。通过支付违约金、金钱赔偿等财产责任方式，就可以弥补另一方当事人的经济损失，所以，承担违约责任实际上是补偿受害人经济利益损失的一种手段，是对违约方的一种经济制裁。

【示例】

例2　某年3月28日，甲公司（买受方）与乙公司（出卖方）签订了一份购买天津产聚丙烯30吨的合同。双方约定，5月1日前交货，货款20.2万元于合同签订后5日内汇至乙公司账户，违者承担违约部分10%的违约金。甲按约汇款20万于乙公司账户。同年4月7日，乙公司又与丙公司签订购买30吨聚丙烯合同，约定由丙公司供给乙公司天津产聚丙烯30吨，4月15日交货，货款18万元，违者承担违约部分10%的违约金。合同签订后，乙公司将18万元汇给丙公司，但直到5月1日丙公司仍未交货，致使乙公司无法向甲公司履行合同，甲公司多次催交货物或要求返还货款未果，遂起诉至法院，要求乙承担违约责任，乙公司以自己并无过错，不能履行系丙公司违约所致，拒绝承担违约责任。

本案属于连环购销合同，乙公司不能履行合同约定的义务虽非自己之过错，但不能以此为由免除责任。《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”这正是违约责任相对性的体现。因此，本案中乙公司应向甲公司返还货款并承担违约责任。至于乙公司所受损失，可以依据其与丙公司签订的合同，向丙公司要求赔偿。

二、违约责任的归责原则与构成要件

（一）违约责任的归责原则

违约责任的归责原则是指确定合同当事人承担违约责任的依据的一般规则。

关于违约责任的归责原则，以是否主张依据当事人的主观过错承担违约责任为标准，主要有两种观点：①过错责任原则；②无过错责任原则。所谓过错责任原则，是指一方不履行或不适当履行合同义务时，应以其主观上是否有过错作为其是否承担违约责任，以及承担何种违约责任的依据，即以行为人主观上有过错作为承担责任的依据。在适用过错责任的归责原则中，过错是违约责任成立的基本条件，同时也是确定违约人承担责任范围的依据。所谓无过错责任原则，是指当事人一方不履行或不适当履行合同义务，无论其主观上是否有过错，均应承担违约责任，并不以过错作为归责的依据。根据无过错归责原则，只要一方当事人有违约行为存在，违约方就应对其违约行为承担违约责任。

我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从上述规定可以看出，我国《合同法》将无过错责任归责原则作为确定行为人承担违约责任的一般标准。但准确地讲，在我国，违约责任是一种严格责任。因为无过错责任的概念相对于过错责任而言，包括了除过错责任以外的一切责任，但在无过错责任中有比过错责任严格的严格责任，还有最为严格的绝对责任。严格责任就是指只要有违约或者侵权行为，不论行为人主观上有无过错，都要承担责任，从这一点来讲它比过错责任严格，但相对于绝对责任来讲，严格责任允许当事人证明免责事由的存在，从而免除责任，因而不及绝对责任严格。绝对责任则不允许免责，因而最为严格。^[43]《合同法》以严格责任作为违约责任的一般归责原则，同时又在某些特定情况下规定了过错责任，如《合同法》第189条规定，因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任；第406条规定，有偿委托合同因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失；第320条规定，因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的，即使托运人已经转让多式联运单据，托运人仍然应当承担损害赔偿责任，这些规定均是过错归责原则在《合同法》中的体现。因此，我国《合同法》中规定的违约责任归责原则，是以严格责任原则为一般原则，同时又规定了特定情况下的过错责任原则的一种归责体系。

（二）违约责任的构成要件

违约责任的构成要件是指违约人承担违约责任所应具备的必要条件。由于违约责任的具体承担形式不同，承担违约责任的条件也就各不相同。如承担违约金责任，只需具备违约行为一个条件即可，但在过错责任情况下，还要求违约方有过错；承担强制实际履行责任要具备违约方未履行合同或不适当履行合同，违约方能够履行以及对方当事人要求履行等条件；而承担赔偿损失责任要具备的条件是：违约行为，损害，违约行为与损害之间有因果关系，在过错责任的情况下，还要求违约方有过错。尽管上述各具体违约责任的构成要件存在许多差异，但仍有一些共性的东西，如存在违约行为时，无法定的免责事由仍是各具体违约责任构成的共同要件。另外，由于我国《合同法》将无过错责任原则作为确定合同当事人承担违约责任的一般归责原则，过错责任原则只适用于法律规定的特定情况，故当事人主观上是否有过错已非构成违约责任的要件。综上，我们认为，违约责任的一般构成要件为违约行为及无法定或约定的免责事由，下面分述之。

1.违约行为。违约行为，即违反合同的行为，具体是指合同债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定或法律规定。违约行为作为民事违法行为的一种，与其他违法行为相比，具有以下特点：

（1）违约行为主体具有特定性，即违约行为的主体必须是合同关系的当事人，换言之，违约行为只能发生在合同当事人之间，无论是合同一方当事人违约，还是合同双方当事人违约，它只限于合同当事人，合同关系外的第三人不能成为违约行为的主体。如发生第三人侵害债权的，属于侵权行为，而非违约行为。如果合同一方当事人因第三人原因不能履行合同的，该第三人并不能作为违约方而承担责任。

（2）违约行为的客观表现是合同当事人违反了合同义务。违反合同义务，一般是指合同当事人拒绝履行合同义务或虽履行了合同义务但其履行不符合合同的约定或法律的规定。至于当事人实施违约行为的主观目的何在，则不予考虑。

（3）违约行为的侵害对象是合同债权。违约行为是对合同债权的侵害，债权属于相对权，侵害合同债权以外的其他权利，如物权、人身权、知识产权等绝对权，则属于侵权行为。但违约行为有时也会造成受害方人身权、物权的损害，这时就会发生违约责任与侵权责任的竞合。

（4）违约行为仅发生在有效的合同关系中，即违约行为的产生是以有效合同关系的存在为前提的，如果合同不存在，或者合同无效，也就不会有违反合同的行为，更不会有违约人应当承担违约责任的问题。合法有效的合同关系说明当事人之间存在着受法律保护的约定义务，当事人违反自己依照合同约定的义务即为违约行为。

2.无法定或约定的免责事由。免责事由是指法律规定或合同中约定的当事人对其违反合同、不履行合同义务或履行合同义务不适当免于承担违约责任的条件。免责事由包括法定的免责事由和约定的免责事由。约定的免责事由，亦称为免责条款，是合同当事人在合同中事先约定的免除或限制当事人对未来可能发生的违约行为承担违约责任的条款。免责条款的约定是当事人意思自治的充分体现，尊重当事人的意思自由就要尊重当事人对免责条款的约定，但如果免责条款的约定违反法律规定，损害国家、集体或第三人利益，该条款无效。

法定的免责事由是指法律规定的免除或限制违约人承担违约责任的事由。根据《合同法》规定，法定的免责事由包括不可抗力和受害人的过错。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。受害人的过错，是指受害人对违约行为的发生或违约损害结果的扩大存在过错。虽然违约责任的承担实行的是无过错责任原则，但受害人本身的过错亦可以减轻或者部分免除违约人的责任。

【示例】

例3　农民甲与个体经营户乙签订了一份西瓜购销合同。约定西瓜每公斤0.5元，分两批履行，当年6月底以前甲向乙交付西瓜1万公斤，7月15日之前交付西瓜5000公斤；货到付款，若违约，承担违约部分25%的违约金。同年6月底前，甲种植的部分西瓜已经成熟，正准备将西瓜运给乙时，甲母病故，甲忙于丧事，决定7月3日丧事办完的当天将西瓜运给乙。不料，7月2日晚该地遭冰雹袭击，全部西瓜均遭破坏，未能如期交付。乙遂要求甲承担违约责任。甲则以母亲病故且西瓜遭冰雹袭击，并非故意不履行为由拒绝承担违约责任。双方为此发生争议，诉至法院。

本案甲未按期交付第一批西瓜，应属违约，只是违约原因是母亲病故料理丧事而无暇运送西瓜。对此，可否将其作为法定免责事由而免除责任承担呢？显然不能，《合同法》第117条规定的免责事由仅限于不可抗力，即不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，而料理丧事显然不属于不可抗力，不能以此为由免除甲的违约责任。尽管7月2日晚发生的冰雹灾害属于不可抗力，但由于该灾害发生于合同履行期满后，《合同法》第117条第1款规定：“……当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”而第二批西瓜交付时间在7月15日之前，由于7月2日晚西瓜遭冰雹袭击破坏无法履行，属于不可抗力，甲因此可以免除该部分违约责任。

三、违约行为的具体形态

违约行为可表现为多种形态，根据我国法律规定和司法实践的总结，对于违约行为的具体形态可作如下划分：

（一）预期违约

我国《合同法》中规定的预期违约是指在合同履行期限届满前，一方当事人向另一方当事人明确表示或者以自己的行为表明其届期将不履行合同义务。预期违约是英美合同法中的制度，包括明示的预期违约和默示的预期违约。前者即声明毁约，指合同一方在履行期限届满之前以明确的、不附条件的语言声明自己将不履行合同义务。后者即事实毁约，通常指合同一方不是用语言而是通过行为表明届期将不履行合同义务，或是出现客观情由表明一方有履约能力上的瑕疵，如经济状况不佳、欠债累累、面临破产或商业信誉一贯不佳等，这些情况足以表明其届期将不能或不会履行合同义务。在明示预期违约情况下，权利人可直接向法院诉请追究预期违约人的违约责任，而在默示预期违约的情形下，权利人可要求预期违约人提供适当的保证或担保，在其拒绝提供担保时，权利人有权解除合同，主张违约救济。我国《合同法》中只规定了明示的预期违约和以行为表明的预期违约。对英美默示预期违约中的相关内容则用不安抗辩权来代替。不安抗辩权是大陆法系合同法中的制度，是双务合同的效力的体现。其在提前给予受害方法律救济、防止受害人蒙受不必要损失等方面具有与默示预期违约相同的功能。但二者系两种不同的制度，在适用的前提条件、范围及法律救济方法等方面均有明显的不同。

【评论】

预期违约与不安抗辩权制度的比较

预期违约制度是英美合同法中一个非常重要的理论，大陆法系国家合同法中一般没有预期违约的概念，但其债法中的不安抗辩权制度与预期违约制度非常相近。我国《合同法》第68、69、108条分别规定了不安抗辩权和预期违约规则。在吸收了传统不安抗辩权的有关规定的基础上，《合同法》扩大了不安抗辩权的适用范围，克服了传统不安抗辩制度在法律救济方面的局限性，明确赋予不安抗辩权人解除权，即在后履行义务方在合理期限内未提供适当的担保时，权利人有权解除合同。同时又借鉴了英美法系的预期违约制度，明确规定了预期违约方要承担违约责任。应该说，不安抗辩权制度与预期违约制度的立法目的和宗旨是一致的，都是为了平衡合同当事人双方的利益，维护公平和平等的民法原则，都是在合同履行期限到来前，在一方当事人将不履行合同的情况下，用以保护另一方当事人的合法权益的制度。而且预期违约与不安抗辩都存在于双务合同中，都发生在合同订立后至履行期限届至前这段时间内，且都包含有当事人的主观判断因素，但比较两种法律制度，仍有较大的差异：

1.二者的性质根本不同。预期违约制度是合同违约制度的一种，是因违约时间不同而与实际违约相对应的一种违约形式。不安抗辩权是双务合同中应先履行义务的一方当事人基于契约的性质，在符合法律规定的条件下所享有的一项权利，为双务合同的效力之一，而非违约责任之一。

2.二者的适用条件不同。就形式条件而言，不安抗辩权行使的前提条件之一是合同约定的债务履行时间有先后，而预期违约制度则无此前提。同时，二者适用的实质条件也不一样，根据《法国民法典》和《德国民法典》的规定，不安抗辩权行使的实质条件是对方财产在合同签订后明显减少并有难为对待给付之虞；而预期违约所依据的理由不限于财产的明显减少，还包括债务人的经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履行及履行过程中的行为或者债务人的实际情况表明债务人有违约的危险等情况。

3.二者的适用主体不同。主张不安抗辩权的主体仅限于依约应先履行义务的一方当事人。而主张预期违约救济的权利人则没有限制，不管是有义务首先做出履行还是同时做出履行的任何一方当事人，均可依法在对方预期违约时中止履行，寻求法律救济。

4.二者的法律救济不同。行使不安抗辩权的法律后果是权利人可以中止履行合同，等待对方恢复履行能力或提供履行担保，以便继续履行。一旦对方不能恢复履行能力或不提供履行担保，权利人是否可以解除合同，甚至要求赔偿，大陆法系各国规定不尽相同，也非常模糊，《德国民法典》与《法国民法典》都没有进一步赋予不安抗辩权人享有解除合同的权利，《瑞士债务法》虽规定不安抗辩权人可以解除合同，但并不享有请求赔偿的权利。而根据预期违约制度的规定，预见他方将不能或不会履行合同的一方可中止履行义务，请求对方提供履约担保，如果对方在合理的时间内未能提供担保，即可解除合同并请求损害赔偿。

（二）不履行

不履行，是指合同履行期限届至时当事人没有履行合同义务。不履行行为，根据主、客观条件的不同，又分为拒绝履行和履行不能。拒绝履行是指履行期限到来之后，义务人无正当理由而拒绝履行合同义务的行为。义务人拒绝履行如果有正当理由，如义务人享有同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权、时效届满抗辩权等，则其拒绝履行不构成违约。履行不能，亦称给付不能，是指债务人在客观上已不具备履行能力，即使其作出努力也根本不可能履行。履行不能又有主观不能和客观不能、全部不能和部分不能之分。全部不能，即合同内容全部无法实现。部分不能，则指合同内容部分可以实现、部分不能实现的情形。主观不能是指由于当事人主观上的过错原因导致合同不能履行，在此情况下，当事人要负违反合同的责任。客观不能是指由于客观情况的变化而使合同无法履行。客观不能又有自始不能与嗣后不能之分，在自始不能的情况下产生合同无效的后果，嗣后不能如在合同履行期限届至前发生，可引起合同的解除或变更，如是在履行期限届至后发生，即应由债务人承担违约责任。

（三）不完全履行

不完全履行也叫不适当履行或不正确履行，是指债务人虽然履行了合同义务，但其履行有瑕疵，不符合合同规定的要求，如履行义务不符合合同约定的数量、质量要求或履行地点、方法不当等。如果因为义务人履行义务不适当，如出售质量不合格的商品，造成权利人人身伤害的，义务人要承担侵权责任，此时发生违约责任与侵权责任的竞合。

（四）迟延履行

迟延履行是指合同债务已到履行期，当事人能够履行而不按法定或约定的时间履行。迟延履行包括债务人迟延和债权人迟延两种情况。债务人的迟延是指债务人在履行期限到来时，能够履行而未按期履行债务，如拖欠货款，不按时交货，不按时完成工作、交付成果等，债务人迟延是合同履行迟延最普遍的情况。债权人迟延，又叫受领迟延，是指债权人于债务人届期履行时，未及时接受债务人的履行。因债权人迟延给债务人造成损害的，债权人要负损害赔偿责任。

四、违约责任的承担形式

（一）支付违约金

支付违约金是违约责任中一种常见的责任形式。它是指一方当事人违反合同义务时，根据合同约定或法律规定向对方当事人支付一定数额的金钱的责任。由法律规定的违约金为法定违约金，由当事人通过合同约定的违约金为约定违约金。法定违约金为强制违约金，在本质上是法律强制违约人向受害人支付一定金额，以补偿其损失。但违约金责任并非以损害的发生为前提条件，即使违约的结果并未发生任何实际损失，也不影响对违约人追究违约金责任。

根据我国《合同法》的有关规定，在适用违约金责任时，注意把握以下几点：(www.xing528.com)

1.在一方违约未给对方造成损失的情况下，按照约定的违约金支付。

2.在当事人约定了违约金情况下，一方违约，同时给对方造成损失时，确定违约金数额的参考标准就是损失的数额。如约定的违约金过分低于所造成的损失，当事人可请求人民法院或仲裁机构予以增加，如约定的违约金过分高于所造成的损失，当事人可请求人民法院或仲裁机构予以减少。

3.当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。可见，在我国，迟延履行违约金具有惩罚性，属惩罚性违约金。

【示例】

例4　甲汽车制造厂与乙机械厂订立了一份汽车配件定购合同，价款50万元，双方约定违约金为违约总价款的3%。后来乙机械厂违约，致使甲遭受经济损失6万元。故甲向乙要求赔偿损失6万元，遭到拒绝，乙认为只能依照合同约定赔偿其总价款3%的违约金。双方为此发生争议，诉至法院。

本案涉及违约金与损害赔偿金之间的关系。违约金与损害赔偿金在适用中具有密切联系，二者都可在合同订立之时进行约定，在实际发生违约时，若两者数额基本一致，二者可以相互替代，但若约定的违约金数额低于或过分高于实际损失时，则依据《合同法》规定，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少或增加。在本案中，双方当事人在合同中已明确约定违约金为总价款的3%，即15 000元。但该数额与违约给甲造成的损失6万元相差甚远，因此，甲有权向人民法院请求予以增加。

【评论】

违约金责任的构成

关于在违约金责任的构成中是否要求违约人具有过错，应就具体情形具体分析：①如果当事人约定违约金的成立以一方当事人有过错为要件的，依其约定；②《合同法》分则以及单行法规中特别规定违约责任为过错责任的场合，违约金的成立应当要求过错要件；③在惩罚性违约金场合，由于其目的在于给债务人心理上制造压力，促使其积极履行债务，同时在债务不履行场合，表现为对过错的惩罚，因而，应当要求以债务人的过错作为其承担惩罚性违约金的要件；④在赔偿性违约金场合，除前述特别情形外，不要求以过错为成立要件。^[44]从比较法角度观察，在法国和德国，违约金作为一种债务不履行责任，原则上要求债务人具有归责事由，即违约人具有过错。在日本，代表性学说认为违约金责任的成立不需要归责事由，但判例上则要求具有归责事由。在我国台湾地区民法学解释上，认为除当事人另有约定无过失责任外，以因可归责于债务人的事由而不为债务履行时，即于债务人给付迟延或因其他可归责于债务人的事由致给付不能时，债权人始得请求违约金。^[45]本书认为，违约金责任的构成原则上不应以主观过错为条件。基于我国《合同法》上的严格责任要求，只要一方当事人存在违约事由且双方约定有违约金，即应适用违约金责任，除非当事人在合同中明确将一方主观过错作为承担违约金责任的条件，或者依照法律规定，该类合同的违约责任适用过错责任归责原则。

（二）赔偿损失

赔偿损失，是指合同一方当事人因未履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定，导致对方损失时，依法向受害人承担的赔偿其所受损失的一种责任形式。赔偿损失既是违反合同的民事责任的重要责任形式之一，也是对合同当事人因违约而遭受损失的最基本的保障。其突出的特点表现在对受害方损失的补偿上，而非在惩罚违约方。所以，赔偿损失责任属于补偿性质的责任，一般不具惩罚性。根据《合同法》第113条的规定，赔偿损失的范围不仅包括积极损失，即因违约行为而造成的直接利益损失，而且包括消极损失，即因违约行为而造成的合同履行后期待利益的损失。但如果损失超过了违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，则违约方对该损失不负赔偿责任。另外，如当事人一方违约后，对方可以采取适当措施防止损失扩大的，由于未采取适当措施致使损失扩大的，违约方就扩大的损失亦不负赔偿责任。

【示例】

例5　甲贸易公司与乙纺织厂签订了一份羊毛购销合同，约定由甲公司向乙纺织厂供应羊毛50吨。合同签订时，乙告知甲，拟将此合同中的30吨羊毛投入生产，另20吨与另一服装加工厂签订转卖合同。后来甲公司未按约交付羊毛，致使乙无法按时生产，直接经济损失100万，且因此丧失了转卖合同中可获取的利润10万元。乙遂以甲违约为由诉至法院，要求甲赔偿其损失110万元。

本案所涉及的问题即违约损害赔偿的范围。根据《合同法》规定，当事人可以事先约定损害赔偿额的计算方法，没有约定时，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，也包括合同履行后可以获得的利益，该可得利益的损失必须是违约方在订立合同时即可以预见的因其违约而可能给对方造成的损失。本案中，甲公司违约导致乙纺织厂直接经济损失100万元，显然，该损失应由违约方甲公司承担，但对于其余的10万元损失，即乙的可得利益损失，甲公司应否承担，则取决于甲在订立合同时能否预见到其违约会给乙造成这10万元可得利益损失。分析本案，乙在与甲订立合同后，就与第三方某服装加工厂签订了转卖合同，该转卖合同的标的物与购销合同中的标的物是相同的，中间没有介入其他因素，且甲公司知道该合同的存在。因此，甲公司违约造成的乙10万元可得利益损失是其订立合同时应该能够预见到的损失，此项可得利利益的损失完全是因违约造成，故甲公司不仅应赔偿纺织厂100万元的损失，还应就乙可得利益的损失10万元予以赔偿。

【应用】

违约损害赔偿的范围

违约损害赔偿范围的确定关系到当事人责任承担的大小。一般而言，违约损害赔偿以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则，损失多少，赔偿多少。理论上，违约发生后，非违约方因此所受到的损失可分为两种：①实际损失，又称积极损失，指非违约方现有财产之减少与费用支出之增加；②可得利益损失，又称消极损失，即合同如期履行时所能得到的预期利益的损失。一般说来，积极损失比较容易确定，可得利益损失却具有相对的不确定性。如果令违约人对无限制的可得利益损失进行赔偿，则极不公平。因此，各国民法无不对可得利益范围予以限定，即实行合理限定原则。按照此原则，违约行为人仅对其在订立合同时所预见或应当预见的损失承担赔偿责任。具体言之，依据合理预见规则，要判决债务人承担赔偿责任，债务人须对损害的种类、原因，甚至损害之大致程度有所预见或应当预见。因为只有当违约所造成的损害是可以预见的情况下，才能认为损害结果与违约之间具有因果关系；如果损害是不可预见的，则不存在因果关系，违约当事人也不应承担对这些损害的赔偿责任。所以，合理预见规则可以限制事实上的因果关系的发生，将赔偿责任限制在一个合理的范围内。我国《合同法》第113条第1款明确规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见，我国《合同法》在针对可得利益的损害赔偿上也采纳了合理预见规则。实务中，在确定违约损害赔偿时，除了要遵循合理预见规则外，还应当遵循过失相抵规则、损益相抵规则。所谓过失相抵通常是指就损害的发生或者扩大，受害人自己也有过失时，法院可以减轻责任人赔偿金额或者免除其赔偿责任。损益相抵是指受害人基于损失发生的同一原因而获得利益时，则在其应得的损害赔偿额中，应扣除其所获得的利益部分。

（三）实际履行

实际履行，亦叫继续履行，是指在一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，另一方当事人可请求法院强制违约人继续履行合同义务。实际履行是法律规定的对违约行为人的一种强制措施，该责任形式的承担不论债务人是否愿意，亦不论其是否已经承担了赔偿损失或违约金的责任，只要具备实际履行的条件，就应继续履行。因此，它与一般履行的性质不同。通常，承担实际履行责任要具备以下几个条件：①必须有违约行为；②非违约方要求违约方继续履行；③违约方能够继续履行合同。根据《合同法》第110条的规定，下列情形不能适用继续履行：①法律上或事实上不能履行的；②债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高的；③债权人在合理期限内未要求履行的。

（四）定金罚则

定金，是指合同一方当事人根据合同的约定预先付给另一方当事人一定数额的金钱，以保证合同的订立、成立，担保合同的履行，保留合同的解除权等^[46]。根据《民法通则》、《担保法》、《合同法》的规定，定金既可以作为担保方式，也可以作为一种民事责任方式。《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”根据以上规定，定金制度包括以下几方面内容：

1.定金须由双方当事人在合同中明确约定。当事人约定定金，目的是为了保证合同能够得到履行。当事人不得单方面决定是否给付定金，而须由双方当事人协商确定。如在合同中未约定定金，任何一方不得强迫对方交付定金。

2.债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。定金的目的是为保证合同履行，合同已经得到履行，定金的目的已经实现，此时，定金是收回还是抵作价款，可依据合同约定，或由双方当事人协商确定。

3.定金罚则。支付定金的一方当事人不履行约定债务的，无权请求返还定金；收受定金的一方当事人未履行约定义务的，应当双倍返还定金。换言之，只要设立定金，无论谁不履行合同，都要损失与定金数额相等的金钱，其目的在于促使合同双方当事人自觉地履行合同义务。

4.在当事人既约定了违约金，又约定了定金的情况下，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款，即在违约金和定金都在合同中有约定的情况下，只能择一适用，二者不能同时适用。这主要是因为违约定金本身即具有预付违约金的性质，其与违约金在目的、性质、功能等方面基本上是相同的，如果对同一违约行为既用违约金处罚，又用定金罚则，则对违约方过于苛刻，并会造成非违约方获得畸高赔偿，从而与公平原则相悖。

【示例】

例6　甲公司与乙厂签订了一份买卖2000桶涂料的合同，总价款20万元。合同约定，甲向乙支付定金1万元，乙在合同签订后3个月内交货。合同签订1个月后，由于涂料市场价格逐渐高涨，乙即函告甲以双倍返还定金为代价，要求解除合同，甲不同意。双方协商未果，甲遂向法院起诉，要求乙继续履行合同，并双倍返还定金2万元。乙辩称，自己以双倍返还定金的代价要求解除合同并无不当，不应继续履行合同。

本案中，乙厂与甲公司约定了违约定金，并未有解约定金的约定，因此，乙厂单方解除合同的行为属违约行为，应承担违约责任，根据定金罚则，乙厂向甲公司双倍返还定金2万元。至于乙厂承担了定金责任后是否可以免于继续履行的责任，我国《合同法》及其他法律、法规并没有明确规定。一般认为，解约定金罚则的适用具有解除合同而免于实际履行合同的效力，而违约定金罚则的适用则无此效力，即违约定金责任可与继续履行责任并用。但要求继续履行的权利在非违约方，而非违约方。

【应用】

关于定金的适用类别

定金是我国《担保法》明确规定的担保方式。定金兼具定金合同和金钱质双重特点，重实践，轻承诺，定金合同以定金的实际交付为生效要件。定金类型多样，有立约定金、解约定金、成约定金、证约定金等。我国《担保法》只规定了违约定金，这种单一规定不利于指导司法实践。有鉴于此，最高人民法院于2000年9月29日通过的《担保法解释》中补充规定了立约定金、成约定金和解约定金。《担保法解释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”该条是对立约定金如何处理的解释。立约定金也被称为订约定金，其设立是为了担保合同的签订。由于定金具有定金合同和金钱质的双重性质，所以，立约定金可以被称为是为主合同的订立而签订的从合同。其效力的发生与主合同是否发生法律效力没有关系。立约定金的生效是独立的，在主合同成立之前就已成立。在实务中，凡在意向书一类的协议中设定了立约定金，其法律效力自当事人实际交付定金时就存在，在其所担保的订约行为没有发生时，违反承诺的当事人就要受到定金罚则处罚，立约定金就此发挥担保作用。如在商品房买卖中，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，该方当事人要承受定金罚则，即收受定金的一方要双倍返还定金，交付定金的一方无权要求返还定金。如果商品房买卖合同未能订立是因不可归责于当事人双方的事由，出卖人应当将定金返还买受人。

《担保法解释》第116条规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”该条文是对成约定金的解释。成约定金，顾名思义，是指当事人约定的作为合同成立或生效标志的定金。成约定金的法律意义在于，当事人在约定成约定金后，定金未交付的，合同当然不成立或不生效。但这不是绝对的，如果当事人自愿履行主合同或履行了合同的主要部分，尽管定金未交付，也不表明合同就一定不成立或生效，而仅仅意味着已经履行或部分履行的合同不再以定金交付与否作为成立或生效的标志。换句话说，合同任何一方当事人不再有权宣称合同不成立或不生效。

《担保法解释》第117条规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”本条款就是对解约定金的规定。解约定金是指当事人在合同中约定的以合同解除为处罚条件的定金。解约定金作为一种担保方式，其功能就是担保当事人不会轻易解除合同。当事人在合同中约定解约定金条款后，如果交付定金的一方要解除合同，则无权要求对方返还定金；如果接受定金的一方要求解除合同，则应当双倍返还定金。在司法实务中，在处理解约定金问题时，要注意以下两点：①合同中约定了解约定金的，当事人以承担定金损失为代价要求解除合同的，对该合同不能强制实际履行。另一方如果申请人民法院强制实际履行的，人民法院应当予以驳回。②合同解除后，虽然适用了定金处罚，主张解除合同的当事人承担了定金损失，但不排除有损失的一方要求对方赔偿损失。定金处罚不排除损害赔偿，在守约的当事人损失大于定金上收益的情况下，承担了定金处罚的当事人仍然应承担损害赔偿的责任。

（五）采取补救措施

采取补救措施作为违约责任的一种基本形式，主要是指当事人一方履行合同义务不符合合同约定时，对方可以依照法律规定或合同约定，请求违约方采取修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬、补充数量、物资处置等措施，以防止损失发生或扩大。

采取补救措施的责任形式，主要发生在质量不符合约定的情况下。《合同法》第111条对采取补救措施的情形作出了规定。其主要内容为：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”

采取补救措施，应当具备以下条件：①一般只有在对合同不适当履行条件下，才适用补救责任，其中，质量不符合要求是适用补救责任的主要方面；②采取补救措施必须有可能，这种补救的可能性主要表现在两个方面：一是标的本身有可补救的余地，即经过采取补救措施有使其满足权利人使用要求的可能；二是义务人有补救的条件。根据《合同法》规定，可采取的补救措施主要包括：修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬。需要指出的是，对于质量不符合约定，造成其他损失的，可以请求赔偿损失。即采取补救措施并不免除承担赔偿损失等其他违约责任。

【训练】

思考题

1.违约行为的概念与法律特征是什么？

2.违约行为的具体表现类型有哪些？

3.违约责任的构成要件及其归责原则是什么？

4.违约责任的免责事由有哪些？

5.违约损害赔偿的范围如何确定？

6.实际履行与违约金、损害赔偿以及合同解除的关系如何？

7.我国《合同法》关于合同履行不能的法律后果是如何规定的？

案例分析

某年1月4日，某机械进出口公司（买方）与香港某贸易所（卖方）签订了一份买卖冷暖风机的协议书。双方约定：由卖方向买方提供型号为S牌的冷暖机5000台，每台28美元，总计价款为14万美元，于2月3日前分批交货，货物的质量、数量以中国商检局检验证为依据，索赔期为到货后90天内。1月9日，卖方的法定代表人与买方的经办人王某商量，以成交确认书中的“以中国商检局检验证为依据”会影响他自台湾厂家进货为由，要求将此条款删去。王某未经本公司法定代表人授权擅自同意修改该条款，但买方所持的成交确认书中的条款仍保留原样。当日，买方开出14万美元的信用证。卖方交付的货物经中国商检局检验，质量根本不符合基本要求。5月10日，买方提出退货，卖方以合同履行完毕为由拒绝退货，因此发生纠纷。买方因货物质量不符合约定遭受其他损失2万美元，协商退货赔偿未果，遂向法院提起诉讼。

问题：

（1）王某擅自修改合同条款的行为是否由某机械进出口公司承担责任？

（2）卖方的损害赔偿责任承担的范围如何确定？为什么？