违约责任与缔约过失责任的区别及赔偿范围

【导读】

本节论述缔约过失责任的概念特征、构成要件、各种适用缔约过失责任的情形等内容。学习本节内容要着重掌握缔约过失责任的内涵、构成要件、适用情形及法律效果等。

【讲述】

一、缔约过失责任的概念和特征

（一）缔约过失责任的概念

缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人违反依诚实信用原则所应负的先合同义务而致对方信赖利益损失时，所应承担的民事赔偿责任。

缔约过失责任的概念是由德国法学家耶林提出来的。1861年，耶林在其主编的《耶林学说年报》第4卷上发表了一篇著名的题为《缔约上过失、契约无效与未完成的损害赔偿》的论文。在文中，耶林明确指出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对相信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”耶林关于缔约过失责任理论的创立，使得合同成立前的民事关系也能得到法律的调整，从而填补了民事责任制度上的一块空白。因此，该理论被誉为法学上的发现，对大陆法系各国的民事立法和判例产生了深远的影响。《德国民法典》就缔约过失的三种形式，即意思表示错误之撤销、给付自始客观不能和无权代理作出了明确规定。《日本民法典》虽未规定缔约过失责任，但其判例学说接受了缔约过失责任理论，并将缔约过失责任的适用范围扩大到如下领域：自始履行不能、合同只停留在准备磋商阶段、合同有效成立的某些情况，如标的物有瑕疵和缔约当事人违反保证。《希腊民法典》则创设了缔约过失的一般原则，其法典第197条明文规定：“从事缔结契约磋商之际，当事人应负遵循诚实信用及交易惯例所要求之行为义务。”《希腊民法典》第198条规定：“缔结契约磋商之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任。即使契约未能成立亦然。”其他大陆法系国家和地区的民法典，如《意大利民法典》、《苏俄民法典》、瑞士、法国以及我国台湾地区的判例和学说，也都先后接受了缔约过失责任理论。我国《合同法》也不例外，《合同法》第42、43、58条系统地规定了缔约过失责任制度，弥补了我国民事立法的不足。

（二）缔约过失责任的特征

缔约过失责任作为合同责任的一种，与违约责任有本质不同，表现在：

1.缔约过失发生在合同缔结过程中，即其发生时间与违约责任的发生时间不同，合同订立后发生的当事人的过失，为履行的过失。缔约过失导致合同不成立、无效或被撤销，履行过失则可能导致合同目的的落空。

2.承担缔约过失责任的前提是一方当事人违反了先合同义务。所谓先合同义务，是当事人为订立合同而相互接触磋商时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、保密、保护等义务。先合同义务不同于合同义务，合同义务产生的基础是依法成立的合同，先合同义务产生的基础是诚实信用原则。先合同义务是法定义务，合同义务是约定义务。违反合同义务产生违约责任，违反先合同义务产生缔约过失责任。

3.缔约过失责任的承担是为了弥补受害方信赖利益的损失。所谓信赖利益，是指对合同或要约赋予了信赖的一方当事人所固有的，因信赖可能或已经受到损失的利益。^[42]缔约上过失责任，权利人所能请求赔偿的，是信赖利益，而不是履行利益，即订立合同时所能期待的利益。承担违约责任就是为了弥补履行利益的损失。一般来说，信赖利益小于履行利益，因此缔约过失责任和违约责任的赔偿范围存在着明显的不同。

二、缔约过失责任的构成要件

缔约过失责任属于民事责任的一种，应当具有民事责任的一般构成要件，即损害事实的存在、行为的违法性、行为与损害之间有因果关系、行为人有过错等。故缔约过失责任的构成要件有以下四点：

1.缔约人一方违反了先合同义务。明确先合同义务产生时间是判明义务人是否违反先合同义务，进而承担赔偿责任的关键。理论界一般认为，先合同义务产生于要约开始生效之时，换言之，先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。当事人违反先合同义务，一般表现为假借订立合同恶意进行磋商，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，或有其他违背诚实信用原则的行为。

2.对方因一方违反先合同义务而遭受损失。损害事实的发生是产生民事责任的一般要件，缔约过失责任也不例外，无损害即无责任。但与一般民事责任不同的是，作为缔约过失责任构成要件的损害是缔约相对人因相信合同有效成立而遭受的信赖利益的损失，如相信合同会有效成立而为订立合同支出的必要费用，以及因此而失去的商机等。这种损失既包括财产损失也包括人身损失。(www.xing528.com)

3.违反先合同义务的行为与损失之间具有因果关系。法律只能要求违反先合同义务的一方当事人对其违反义务行为所造成的损失承担赔偿责任，这就要求违反先合同义务的行为与损失之间具有因果关系，如果对方遭受的损失与违反先合同义务之间不存在因果关系，即使损失发生在订立合同过程中，也不产生缔约过失责任。

4.违反先合同义务方具有过错。过错是违法行为人对自己行为及其后果的心理状态，分为故意和过失两种形式。民法中，行为人承担民事责任范围大小的确定并不因为行为人主观上的故意或过失的不同而有所区别，其往往是依据行为人过错的有无和损害的大小来确定的。所以，在民法中，区别故意和过失并无多少实际意义，在确定缔约过失责任时亦是如此。无过错的存在，即无缔约过失责任的存在。如果缔约过程中发生的损失是受害人自己或是不可抗力的原因造成的，则不发生缔约过失责任。

三、缔约过失责任的适用情形与法律效果

（一）缔约过失责任的适用情形

根据《合同法》的规定，缔约过失责任主要适用于以下几种情形：

1.假借订立合同，恶意进行磋商。“假借订立合同，恶意进行磋商”是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同而损害相对方利益的行为。如故意与对方谈判使对方丧失与他人交易的机会，或假借与对方谈判而取得非法利益（如旅游、就餐）等，都属此类缔约过失责任。

2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。在合同的订立过程中，当事人负有如实告知的义务。当事人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的，属于欺诈行为。所谓欺诈，是指一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为。欺诈有两种表现形式：①故意隐瞒真实情况，即一方应当向对方说明某种真实情况而没有说明；②提供虚假的情况。无论欺诈行为是否导致合同无效，只要造成对方损失的，即产生缔约过失责任。

3.泄露或不正当使用商业秘密。所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在合同订立过程中，基于订约谈判、接触，一方可能会了解到另一方的商业秘密。在此情形下，基于诚实信用原则，对方负有保密义务，同时也不得不正当使用该商业秘密，如果违反保密义务造成权利人损失，即构成缔约过失责任。

4.其他违背诚实信用原则的行为。除上述行为外，当事人在订立合同中，有其他违背诚实信用原则的行为，造成对方损害的，也产生缔约过失责任。例如，要约人在要约生效后，擅自撤销或变更要约，造成对方损失的，要约人就应承担缔约过失责任；因胁迫、显失公平或重大误解而导致合同被撤销的，也会产生缔约过失责任。

（二）缔约过失责任的法律效果

根据我国《合同法》的规定，缔约过失责任的法律效果主要是赔偿损失，即违反先合同义务一方当事人要赔偿对方当事人因相信合同能够有效成立，但因合同不成立、无效或被撤销所受的损失的民事责任。这种损失主要是指信赖利益的损失，即因信赖合同有效和对方将履行合同而支付的费用和代价，包括直接损失与间接损失。直接损失包括缔约费用、准备履行所支出的费用以及支出上述费用所失去的利息等；间接损失为丧失与第三人订立合同的机会所产生的损失。承担缔约过失责任的主要目的在于使受损一方当事人的利益恢复到未曾参与合同订立或合同成立之前的状态。

【示例】

例1　甲是一家经营建材的公司，某年3月25日，甲与乙木材公司达成口头协议：乙公司将即将到货的一批木材卖给甲，甲自备运输工具前来拉货，双方一手交钱，一手交货。10天后，甲雇用车辆到乙公司拉木材。乙公司以双方无书面购销合同，且公司已将3月底到货的木材全部销售为由，拒绝了甲公司的请求。同时向甲提出，4月15日之前，乙公司还有一车建筑用木材到货，如甲公司需要，双方可订立书面合同。此时由于木材价格上涨，双方对木材出售价格的确定发生了争执，甲坚持按3月份的木材价格购买，而乙则坚持执行现在的市场价格。双方协商不成，甲遂向法院起诉，要求解除与乙公司订立的口头购销合同，并要求乙公司赔偿甲公司雇用车辆所发生的费用和因木材价格上涨将给其造成的利润损失。

在本案中，甲公司虽与乙公司存在口头协议，但双方当事人并未约定买卖的木材数量以及价格等必要条款，因此，双方所签订的口头买卖木材的合同因欠缺合同的必要条款而没有成立，自然也谈不上违约责任问题。但这并不意味着被告乙公司对原告甲公司不承担任何其他性质的法律责任。在本案中，乙曾口头答应卖木材给甲，同时明确告知甲准备运输工具和价款，这些足以使甲相信乙会在木材到达时出售木材给自己。基于这种信任，甲雇用车辆来乙处拉运木材。而乙公司在将木材出售给他人，造成对甲无货可供时，并未及时通知甲公司，造成了甲因雇用车辆而遭受的损失，显然，乙公司违背了依诚实信用原则所应负担的告知义务，因此给甲造成的损失理应由乙公司承担，该责任即为缔约过失责任。