合同订立程序-民法分论3版

【导读】

当事人订立合同是按照法律规定的程序进行意思表示，明确其民事权利义务关系。当事人围绕合同条款相互进行意思表示的方式，并就合同条款达成一致的顺序或者阶段，就是合同订立的程序。依据《合同法》的规定，合同订立的程序分为两个阶段——要约和承诺。

【讲述】

一、要约

（一）要约的概念和性质

我国《合同法》第14条对要约的概念作了规定，该条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示……”订立合同是双方或者多方的法律行为活动，发出要约的一方当事人是要约人，受领要约的当事人是受要约人或者称受约人。要约，是指要约人向受约人发出的，希望与其订立合同的意思表示。

要约是合同法律行为形成中的一个要素，没有要约不可能成立合同法律行为，但要约本身并不是法律行为，因为要约本身并不能引起合同成立的法律后果，也就是不能发生当事人意思表示所欲求的法律效果，它只是一方当事人的意思表示。当然，要约作为订立合同的意思表示，具有法律意义，因为它包含合同条款以及订立合同诚意的意思表示，一旦被对方接受就要引起合同成立的法律效果。因此要约具有意思表示的约束力，应当适用法律关于意思表示的规定。

（二）要约的构成要件

要约的构成要件，是指一项意思表示构成要约应当具备的条件，也就是当事人的意思表示发生要约效力的条件。要约应当同时具备以下条件：

1.要约必须是由具有订约能力的特定当事人作出的意思表示。合同是特定当事人之间的协议。订立合同的要约意思表示必须由特定的当事人提出，特定的要约人向对方当事人发出希望与其订立合同的意思表示，对方当事人一旦承诺，就在特定当事人之间成立合同关系。因此，首先是要约人特定，才有特定当事人之间的合同订立活动。要约是订立合同的意思表示行为，目的在于成立合同法律行为，因此，要约人必须具有相应的民事行为能力。当事人具有订立合同的相应民事行为能力也就是具备订约能力。要约人可以自己为要约的意思表示，也可以委托代理人代理为要约的意思表示。因此具有相应的民事行为能力特定的要约人作出的要约，或者代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义作出的要约，才是有效的要约。

2.要约必须向相对人发出。要约是要约人希望与对方当事人订立合同的意思表示，因此只有向对方当事人发出，对方才能知晓，才有可能经对方同意而成立合同。对方当事人就是受要约人。受要约人一般是特定的，也可以是不特定的。要约人向不特定的人发出要约，就是希望与其中的任何一个可以特定的人订立合同，有特定的承诺人承诺要约时，就在他们之间成立合同。例如，商店营业柜台的明码标价行为就是向不特定的顾客发出要约，其中有特定的顾客承诺时，即在商店与该顾客之间成立买卖合同。要约人向不特定的相对人发出要约的，应当明确限定与最先承诺者成立合同，或者要具有与多个承诺者分别成立合同的能力。否则，要约人应当对由此产生的不利后果承担责任。

3.要约必须具有与他人订立合同的愿望。我国《合同法》第14条规定，要约是希望与他人订立合同的意思表示，应当表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。这就是说要约要表达愿意与对方订立合同的愿望、诚意和决心。这表明要约是可以承诺的，具备了对方承诺的基础，对方一旦承诺就可以成立合同。如果一项提议没有表达与对方订立合同的诚意和决心，只是为了了解对方有没有与自己订立合同的意向，或者只是引诱对方向自己发出要约，或者只是表达自己准备订立合同，这样的提议就不是要约。

4.要约要具有具体确定的内容。《合同法》第14条规定，要约意思表示应当内容具体确定。所谓要约应当具有具体确定的内容，就是要约应当具备订立合同的必要条款，条款的内容要具体确定。只有这样的意思表示，对方当事人才能理解，从而作出是否承诺的决定。一旦承诺，即能成立合同，能够明确当事人的民事权利义务。

5.要约发生效力的条件是到达受要约人。《合同法》第16条规定，要约到达受要约人时生效。所谓到达受要约人时生效，就是说要约到达受要约人时，对要约人产生法律拘束力，要约人不得撤回要约。

（三）要约与要约邀请的区别

我国《合同法》第15条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。可见要约邀请与要约虽有联系，但又有区别，其区别点是：

1.要约是要约人希望与他人订立合同的意思表示，即是要约人自己直接向他人提出要约，直接以订立合同为目的；而要约邀请是要约邀请人邀请他人向自己发出要约的意思表示，以得到他人的要约为目的，因而，其处于合同订立的准备阶段，本身还不是订立合同的行为，要约邀请的意思表示尚不是订立合同的法律行为意思表示。

2.要约包括订立合同的必要条款，其内容具体确定；要约邀请则不一定含有决定合同成立的必要条款，其内容未必是具体确定的。例如，甲单位向乙电脑销售公司发函表示欲购一批电脑，请派业务员面谈，这就是要约邀请而不是要约，因为欲购电脑的品牌、数量等事宜均不具体、不确定。

3.要约应当表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束；而要约邀请并不表达这样的意思。例如，甲单位欲购乙电脑销售公司电脑，只表达了愿意与乙公司商谈的意思，并没有表达只要乙公司承诺就受约束的意思。

4.要约一般是向特定的相对人发出，多采用函电、通话、面谈等方式；而要约邀请一般是针对不特定的多数人发出，所以在形式上多为广告等形式。《合同法》第15条规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。这就说明这些形式一般是要约邀请而不是要约。只有当商业广告的内容符合要约规定时，才将其视为要约。所谓商业广告内容符合要约规定，就是指符合《合同法》第14条的规定，内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。例如，商业广告包含了决定合同得以成立的必要条款，广告人表示希望订立合同并愿意受法律的约束，只要对方当事人承诺就成立合同。这样的商业广告就是要约。

（四）要约的生效及效力存在期间

1.要约的生效及要约效力存在期间的概念。要约的生效，是指要约法律效力的发生。要约发生法律效力，是指要约对于要约人和受要约人发生了法律的拘束力。要约效力的存在期间，是指要约效力发生至失效的期间，是要约对当事人具有拘束力的期间。在要约效力存在期间，要约人受要约效力的拘束，受要约人承诺的，要约人必须与其订立合同；受要约人在要约效力存在期间承诺的即成立合同；不在此期间承诺的，要约失效，其承诺不具有承诺的效力。

2.要约效力的内容及意义。首先，要约对于要约人具有拘束力，指要约到达受要约人后生效，要约人不得撤回要约，也不得随意撤销要约或者随意变更要约内容。要约具有这样的约束力是合同订立过程中诚实信用原则的基本要求，是要约得以承诺的基础，这对于维护受要约方当事人的合法权益，维护交易安全具有重要的意义。否则，要约人发出要约后，不受要约拘束，可以随意撤回或者撤销要约或者变更要约内容，那么受要约人就无法信任要约，也就无法做出承诺。如果受要约人相信要约并准备承诺而拒绝了其他要约，要约人若再撤回要约或者撤销、变更要约，致使合同不能成立的，受要约人就会蒙受失去订约机会的损失。因此要求要约人受要约拘束是完全必要的。其次，要约对于受要约人也具有法律的拘束力。它是指收到要约的受要约人在要约生效后即成为适格的承诺人，具有能够做出承诺使合同成立的法律地位。受要约人在要约生效后一旦承诺，就要在要约人与受要约人之间成立合同关系。如果在要约有效期间，受要约人不作出承诺，则丧失承诺资格。要约的目的，就是希望受要约人承诺以成立合同关系，承诺与否完全是受要约人的权利，但是这种权利也仅仅在要约生效和有效期间内行使，一旦在承诺前要约失效，受要约人则丧失适格承诺人的地位。这对于维护要约人的权利、促进交易是完全必要的。如果不规定要约对于受要约人的拘束力，任其处于是否承诺的考虑之中而久拖不决，则不利于要约人利益的实现和交易的迅速进行。因此，受要约人也必须受要约效力的约束，要么在要约有效期间作出承诺以成立合同，要么随要约失效丧失承诺人之适格地位。

由此可以看出，要约的生效及其效力存在期间对于双方当事人的利益及交易的迅捷和安全都具有重要的意义。

3.要约生效的时间。对此，大陆法系国家大都采取要约在到达受要约人时作为要约生效的时间。我国《合同法》第16条第1款明确规定：“要约到达受要约人时生效。”所谓到达受要约人，是指要约到达受要约人所能够控制的地方或者状态下。只要在客观上要约已经处在受要约人能够控制的状态下，就认为到达受要约人，至于要约人是否主观上已经知悉要约内容，则不影响对到达的认定及要约的效力。要约方式及其送达方式的不同，到达的方式也不同。口头要约，一般是当面对话或者电话通话，因此直接到达对方。书面要约采用直接送达方式发出要约的，通常将记载要约的文件交给受要约人时为到达；采用普通邮寄送达方式的，通常以受要约人收到要约文件或者要约送达受要约人的信箱的时间为到达时间。采用数据电文形式订立合同，依据《合同法》第16条第2款的规定，收件人指定特定系统接收书据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

4.要约效力存在期间的确定。要约效力存在期间的确定分为两种情况：①要约人在要约中规定了要约的答复期间，即承诺期间的，该承诺期间就是要约效力的存在期间；②要约人在要约中没有规定对要约的承诺期间的，则应当依据通常惯例确定。例如，如果采取口头要约以对话方式作出的，受要约人就应当立即承诺，才对要约人具有拘束力，否则，要约随对方的不承诺失效。对于书面要约，则应当依据通常情况下受要约人能够收到要约的时间及其考虑并回复要约的合理时间，确定要约的效力存在期间。这就包括，要约人发出要约通常到达受要约人所在地的必要时间；受要约人考虑是否作出承诺决断的必要时间；受要约人承诺发出后到达要约人必要的在途时间。这三个方面的必要时间的总和就是要约效力存在的合理期间。在这个合理期间如果受要约人不承诺的，则要约失效。

（五）要约的撤回

要约的撤回，是指在要约发生法律效力之前，要约人通知受要约人取消要约的意思表示。合同法贯彻当事人意思自治原则，在要约意思表示已经发出但尚未生效以前，允许当事人以其意思表示取消要约，阻止其生效。这样就能够使当事人更进一步地周全考虑和处置其事务，以做出最佳选择，避免因一时考虑不周可能遭受的风险。既然要约是要约人的意思表示，就应当允许其以意思表示撤回，而且在要约未到达受约人而发生效力以前撤回，这对于受要约人也没有任何损害。因此，《合同法》第17条明确规定要约可以撤回。同时强调撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

（六）要约的撤销

要约的撤销，是指在要约发生法律效力之后，在受要约人尚未承诺之前，要约人通知受要约人取消要约的法律效力的意思表示。可见，要约的撤销与要约的撤回不同。撤回的是尚未发生效力的要约；而撤销的是已经发生法律效力的要约，因而，实质上撤销的是要约的法律效力。既然要约已经发生法律效力，要约人就要受要约的拘束。但是，如果将要约效力绝对化，任何情况下都不允许要约人撤销已经生效的要约，这也是不符合实际的。因为要约虽然生效但受要约人还没有承诺以前，使其失效也并不必然对受要约人产生损害，而且允许要约人撤销要约能够使其依据市场变化灵活处置其交易事务，避免因一时考虑不周而可能遭受的风险。因此，在要约生效以后，要约人也可以撤销要约。但是对要约的撤销毕竟是在要约已经生效的情况下发生的，因此，以要约的效力为基础，对要约的撤销应当作出严格的限定。这表现在：

1.《合同法》第18条规定，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。因为撤销要约是在要约已经生效的情况下进行的，依据要约的效力，受要约人处于适格承诺人的地位，其一旦承诺，合同就成立。此时，要约人就必须受要约效力的拘束，与对方成立合同，而不得撤销要约；在合同已经成立的情况下，如果要约人再要撤销要约，就构成违约。

2.法律规定了要约不得撤销的情形。我国《合同法》第19条规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”可见，在法律规定的这两种情形下，要约人不得撤销要约。

要约人在要约中规定的承诺的期间就是要约效力的存在期间，确定承诺期间的意义就是要约人向受要约人表明在确定的承诺期间内他不会撤销要约，受要约人就会基于承诺期间的效力，充分的考虑是否承诺，在其准备承诺时，甚至会为履行做准备。因此，在这种情况下，要约人就不得撤销要约。否则，如果再允许要约人撤销要约，就破坏了承诺期间效力的确定性。要约人以其他方式明示要约不得撤销的，是指要约人在明确规定承诺期间以外，以其他方式明确要约不得撤销，例如，要约人在书面要约中用文字写明“此要约不得撤销”。

受要约人有理由认为要约是不可撤销的，是指虽然要约没有规定承诺期限，也没有明确表明要约不得撤销，但受要约人依据要约内容判断相信该要约是不可撤销的情况。可见这是以受要约人的主观判断为依据的，只要受要约人有合理的理由认为要约不可撤销，并且为履行作了准备，要约人就不得撤销要约。这是对受要约人信赖利益的保护。例如，受要约人从要约内容推测该要约不得撤销，即使在理解上有歧义，也应当按照受要约人的理解，保护其信赖利益，如果其为履行作了准备的，该要约就不得撤销。

（七）要约的失效

要约的失效，就是要约法律效力的消灭，是指要约对于要约人或受要约人的法律拘束力丧失，不再具有拘束力，要约人和受要约人不再受要约的约束。依据我国《合同法》第20条的规定，有下列情形之一的，要约失效：

1.拒绝要约的通知到达要约人。拒绝要约的通知，是指受要约人通知要约人不接受要约的意思表示。拒绝要约的通知到达要约人，是指到达要约人控制的地方或者状态。

2.要约人依法撤销要约。要约人依法撤销要约，是指要约人按照法律的规定撤销了要约的法律效力，因此要约失效。(www.xing528.com)

3.承诺期限届满，受要约人未作出承诺。要约规定的承诺期间或者依据交易惯例确定的合理的承诺期间，就是要约效力的存在期间。在这个期间内，受要约人没有做出承诺，就是对要约的拒绝，在承诺期间届满时，要约的效力即消灭。

4.受要约人对要约的内容作出实质性变更。受要约人对要约内容做出实质性的变更，就是受要约人向要约人发出的新要约，也就是对原要约的拒绝，因此，原要约失效。所谓对要约内容作出实质性变更，是指受要约人对要约提出的合同条款作出了与要约人意思不同的意思表示，其内容与原要约有明显不同。例如，将要约提议的合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任、争议解决方式等条款作出扩大、限制或者改变的，这些是对要约内容的实质性变更。“如果在受要约人作出的承诺通知中，并没有更改要约的实质内容，只是对要约的非实质性内容予以变更，而要约人又没有及时反对，则此种承诺不应视为对要约的拒绝。但如果要约人事先声明要约的任何内容都不得改变，则受要约人更改要约的非实质性内容，也会产生拒绝要约的效果。”^[11]

【示例】

例6　某保健用品商场于2007年3月5日向某医疗保健用品公司发函：购买你公司生产的降压表1000块，每块价格180元，货到后10日内付款。并请在3月15日前答复。

医疗保健用品公司于3月6日收到了该函件，3月10日向商场回复：“降压表的价格为每块190元。”商场于3月12日收到该回函，即开始进行广告宣传。由于该医疗保健用品公司生产的降压表是一项新产品而且降压效果好，各地前来订货的客户比较多，保健用品公司遂决定提高价格由每块190元提高到200元，于是该医疗保健用品公司3月15日又向商场去函撤销3月10日回函的190元的价格，提出每块价格200元。商场即回函我们已经在3月12日收到贵公司函件时同意了190元的价格，贵公司不得出尔反尔，要求该医疗保健用品公司履行合同。在本示例中，保健用品商场3月5日给保健用品公司的发函，包括了合同的主要条款，表达了愿意订立合同的意愿，所以是一则要约，当该要约3月6日被对方收到时即发生效力，在要约规定的3月15日以前的答复期限内，医疗保健用品公司于3月10日回复对价格条款作出变更，因而是新的要约，该要约于3月12日到达商场，从而发生效力。由于新的要约没有规定答复期限，因此，商场应当在合理时间内答复医疗保健用品公司，医疗保健用品公司才受要约的约束。其合理时间应当是信函往返在途时间4日加上商场考虑时间1日，因此，商场应当在3月17日前作出答复才为有效。3月15日该要约的拘束力仍然存在，在商场还没有作出承诺的情况下，医疗保健用品公司有权于3月15日去函撤销价款每块190元的要约，医疗保健用品公司提出每块200元的要约为新要约，商场明确拒绝，则该要约失效。商场提出其已经在3月12日接到对方的函件时同意了每块190元的价格，商场虽然内心同意该要约，而且开始进行了广告宣传，但没有作出明确的意思表示并送达对方，所以没有承诺，合同没有成立。

二、承诺

（一）承诺的概念和性质

我国《合同法》第21条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。要约是希望和他人订立合同的意思表示，那么对要约意思表示的同意就是同意与要约人订立合同。因此，承诺是受要约人同意要约人的要约，从而与要约人订立合同的意思表示。

承诺本身并不是合同法律行为，只是构成合同法律行为意思表示的一个要素。要约的意思表示是合同法律行为意思表示的基础要素，承诺的意思表示则是合同法律行为成立的决定要素。要约意思表示和承诺意思表示的结合构成合同法律行为。

（二）承诺的条件

承诺是受要约人同意要约的意思表示，其效果是引起合同的成立。承诺引起合同的成立必须符合一定的条件。

1.承诺必须由受要约人向要约人作出。合同是双方或者多方法律行为。要约和承诺是订立合同的法律行为的意思表示，要约经特定的要约人发出到达特定的受要约人即发生要约的法律效力，要约人必须受要约的拘束，经受要约人承诺必须与其成立合同；受要约人即取得适格承诺人的地位，一旦向要约人承诺即成立合同。因此承诺只能由受要约人向要约人承诺才能引起合同的成立。

2.承诺的内容应当与要约的内容一致。承诺是受要约人同意要约的意思表示。既然同意要约的内容，所以二者的内容应当是一致的。我国《合同法》第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”《合同法》第31条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”可见，如果承诺变更了要约的实质内容，就不是承诺而是新的要约，要约就失效了。例6中，保健用品公司给商场回函没有同意商场提出的降压表每块190元的价格，而提出了每块200元的价格，因而就不是承诺而是新要约。如果承诺对非实质性内容进行变更，除非要约人事先声明不得变更或者收到承诺后及时反对，否则不认为与要约内容不一致，应视为与要约内容一致。在这里，非实质性的变更，是指在实质性条款以外，对合同内容的补充、限制或者修改等。例如，增加对实质性条款的说明、对当事人依法本应承担的义务的明确等。

3.承诺应当在规定的期限内到达要约人。要约效力的存在期间就是承诺的期间。受要约人应当在要约有效期间内作出承诺并到达要约人，才能发生承诺的效力。依据《合同法》第23条规定，要约人在要约中明确确定了承诺期限的，承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺到达应当依照下列规定认定：要约以对话方式作出的，除当事人另有约定外，应当即时作出承诺；要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理的期限内到达。所谓合理期限，就是根据一般交易习惯，发出要约到达受要约人的合理期限，受要约人收到要约以后的考虑期限，以及发出承诺到达要约人的期限。这三个期限的总时间就是合理的期限。

关于承诺期限的计算，我国《合同法》第24条规定：“要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。”所谓到达要约人，就是指承诺到达要约人能够控制的地方或者状态。

依据《合同法》第28条的规定，如果受要约人逾期发出承诺，要约已经失效，就不能产生承诺的效力，对这种迟到的承诺，除要约人及时通知该承诺有效外，只能看作新的要约。依据《合同法》第29条的规定，如果受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过了承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外，该承诺有效。这是对迟延的承诺效力的规定。由这两条规定可以看出，承诺迟延与承诺的迟到都是在承诺期限过了以后到达要约人的，但二者不同：承诺的迟到是指受要约人在承诺期限届满后发出承诺，对此除要约人及时通知受要约人该承诺有效外，为新要约；承诺迟延是指受要约人发出的要约在承诺期限内，因其他原因承诺到达要约人时超过了承诺期限，对此，除要约人及时通知受约人不接受该承诺外，该承诺有效。

4.承诺的方式必须符合要约的规定。承诺的方式就是受要约人以什么方式将同意要约并与对方订立合同的意思表示送达给受要约人。依据我国《合同法》第22条的规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。可见，承诺的方式主要有两种，即通知承诺和行为承诺。所谓通知承诺的方式，是指受要约人以对话、信件、电报、电传、电子邮件等方式明确地向要约人告知和送达承诺的意思表示。行为承诺的方式，是指在根据交易习惯或者要约表明可以通过行为承诺的情况下，受要约人作出一定的行为表达对要约的同意。可见承诺都是以积极的方式作出的，不得以沉默方式作出。即使以行为方式作出承诺也应当由受要约人作出一定的行为。通知等明示方式是承诺的主要方式，行为方式必须是依据交易习惯或者要约表明可以的情况下才适用的。承诺采取什么方式，首先应当看要约对承诺方式有无要求。如果要约对承诺方式有要求，受要约人必须采用要约要求的承诺方式作出的承诺，才是有效。如果要约对承诺方式没有特殊要求，受要约人采取的承诺方式符合《合同法》第22条的规定即可。

（三）承诺的生效

承诺的生效，是指承诺的法律效力的发生。承诺发生法律效力就是合同的成立。我国《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”那么，承诺什么时间生效就关系到合同法律行为什么时间成立。关于承诺生效的时间，我国《合同法》第26条第1款规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺行为时生效。”可见，承诺生效的时间有两种情况：承诺通知到达受要约人时生效或者承诺行为作出时生效。承诺通知到达要约人时生效，就是指承诺的通知到达要约人控制的地方或者其控制的状态时，承诺发生效力。《合同法》第26条规定，采用数据电文订立合同的，承诺到达的时间适用我国《合同法》第16条第2款的规定，即如果收件人指定了特定系统的，该数据电文进入该特定系统的首次时间视为到达时间；收件人未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。承诺通知到达要约人生效是承诺生效的一般情况，在特定情况下，以交易习惯或者要约要求的承诺行为在事实上的作出作为承诺生效的时间。

（四）承诺的撤回

承诺的撤回，是指受要约人发出承诺后在承诺生效以前，阻止或者消灭承诺发生效力的意思表示。我国《合同法》第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”可见承诺撤回的条件是在承诺生效以前，承诺生效以后合同即告成立，承诺就不能撤回。为此，就要求撤回承诺的通知必须在承诺通知到达要约人以前或者与承诺通知同时到达要约人。只有符合这一条件，允许受要约人撤回承诺才不会对要约人造成损害，这才是正当的。

【示例】

例7　某电器商场于2月10日向某电子产品有限公司发函：订购你公司生产的DVD播放机2000台，每台单价560元，于4月15日前交货，货到付款，如同意请在5日内回复。电子产品公司于2月12日收到该函，于2月15日回复同意，并表示按期交货。电器商场于2月17日收到该复函。电子产品公司在安排生产中发现本产品在该公司已经不再生产，该公司已经主要转生产其他电子产品。于是在2月20日向该商场去函，表示撤回承诺。但商场不同意，主张合同已经成立，要求对方履行合同，按期交货。本示例中，电器商场的函包括了合同的主要条款，为要约，电子产品公司在答复期限内，完全同意的答复即为承诺，在承诺于2月17日到达电器商场时生效，合同成立，电子产品公司不得再撤回承诺。

三、合同成立的特殊方式

合同成立的一般方式是要约和承诺的方式，但在一些特殊情况下，当事人也采用其他方式成立合同。这种情况主要有以下几种：

（一）依据国家下达的指令性计划签订合同

我国《合同法》第38条规定：“国家根据需要下达指令性计划任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”这是为了保证国家下达的国防军工、重点建设、国家战略储备、抗击自然灾害的紧急需要等指令计划任务和订货任务，强制规定的有关法人、其他组织的义务，依据指令性计划或者国家订货任务订立合同不同于一般的要约和承诺的方式，它具有强制性。

（二）交叉要约

交叉要约是指合同当事人采取非直接对话的方式，相互作出了关于订立同一合同对应内容的要约。例如，甲向乙发函推销某产品，乙正好向甲去函求购该产品，而且报价甲也接受。由于对应的要约内容相互一致，则具有已经承诺的作用，因此应当成立合同。

（三）同时表示

同时表示与交叉要约本质上相同，所不同的是交叉要约是在非直接对话的情况下发生的，而同时表示是在对话方式下发生的。^[12]对话的双方当事人无先后之别，同时向对方为同一对应内容的要约意思表示。

（四）履行成立

履行成立，是指当事人通过履行合同的主要义务而成立合同。也就是没有经过法律规定或者当事人约定的形式的要约和承诺，而直接履行了合同的主要权利义务，从而合同成立。我国《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”这实质上是以履行的事实对法律、行政法规规定的或者当事人约定的合同形式对合同成立的决定作用的特例。本来要式合同在不具备法律、行政法规规定的或者当事人约定的形式的情况下不能成立。但强调必要形式的意义在于明确当事人的意思以更好地履行合同，防止履行过程中出现纠纷。形式服务于目的，既然当事人已经履行了合同的主要义务，对方也接受了履行，说明其对履行的事实没有异议，因此再坚持采用书面形式也就没有意义了。《合同法解释（二）》第3条规定，悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有《合同法》第52条规定情形的除外。这也是以履行行为确定合同成立的适例。

【示例】

例5中，甲建材公司接到乙建筑公司需要水泥的信息后，随即给乙建材公司发去水泥1000吨，乙建筑公司也接受了这1000吨水泥，在他们之间就成立了水泥买卖合同。

【应用】

要约和承诺是合同法律行为发生的基本构成要素。在司法实践中，处理合同纠纷首先要查明合同成立的法律事实。这就要依据要约的条件、效力、撤回、撤销、失效等知识查明要约发生的事实及其效力。再依据承诺的条件、效力、撤回等知识确定承诺事实的发生及其效力，从而确定合同是否成立。只有依法成立的合同才可能发生合同的效力纠纷或者合同变更、撤销或者违约等纠纷，否则都属于合同未成立的纠纷。对于合同未成立的纠纷，不会发生违约责任，但可能发生缔约过失责任。

基于要约和承诺的完成，合同已经成立但未生效时，也会基于成立的效力发生相应的法律责任。例如依据《合同法解释（二）》第8条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第42条第3项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”