合同的形式-民法分论（第3版）

【导读】

合同的订立是订立合同的当事人为实现其特定的民事生活目的就合同的条款，进行意思表示达成一致的过程，因此，对合同条款的意思表示一致是合同的实质内容，那么意思表示的内容以怎样的形式表现呢？这便是合同的形式问题。合同是当事人意思表示一致的内容和形式的统一。合同一般有书面形式（合同书、信件、数据电文等）、口头形式，以及在特定情况下的其他形式。

【讲述】

一、合同形式的概念

合同的形式，是指当事人订立合同的意思表示的表达方式，以及法律规定或者当事人约定的合同成立或者生效的要件。可见，合同的形式包括两方面：一方面是合同内容的表现形式，另一方面是合同的成立或者生效的要件形式。前者是一般合同都应具有的形式，因为合同是当事人意思表示一致的产物，是当事人明确相互间权利义务关系的协议，离开了一定的形式当事人就无法进行意思表示，就不可能有合同。后者则是要式合同应具有的形式，例如，法律规定或者当事人约定当事人就合同条款达成合意后，还必须办理公证，或者经过主管机关的审批才能生效。这些形式的具备不在于当事人合意的表达，而是作为当事人意思表示一致的标志，决定合同的成立或者作为决定当事人合意生效的要件。当然这两方面不是绝对的，当法律规定或者当事人约定当事人的意思表示必须采用某种形式，并将这种形式的具备作为合同成立或者生效的要件时，这种形式就不仅是合同内容的表达形式，也是合同成立或者生效的要件形式。

在这里，应当区分合同的法定形式和约定形式。法律、行政法规规定当事人订立合同必须采用的形式，或者合同成立或生效必须具备的要件，就是合同的法定形式。当事人自由约定采用的合同形式就是合同的约定形式。合同的法定形式是法律的强制性规定，当事人不可自由选择或者排除其适用。除法律、行政法规对合同形式有强制性规定外，合同形式都由当事人自由选择。我国《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”由此可见，当事人订立合同的形式主要有书面形式、口头形式和其他形式。

二、合同的书面形式

合同的书面形式，是指当事人订立合同时，以文字有形地表达和记载其意思表示内容及各方达成的合意。例如，合同书、信件、数据电文等都是有形的文字表达形式，是合同的书面形式。《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”可见，合同的书面形式主要有以下三种：

1.合同书。合同书，是指记载合同条款并经当事人签字或盖章的文书。合同书是主要的书面形式，具有以下特点：①合同书是书面文件，有文字凭据；②合同书必须记载合同条款，它可以记载合同全部条款，也可以记载合同一项或者几项条款，这样一个合同就可以是一份合同书，也可以是几份合同书；③合同书必须经当事人签字或者盖章。

2.信件。作为合同书面形式的信件，是指当事人为明确合同的条款而进行书信交往所形成的记载合同条款的书面文件。信件是一方当事人发给对方当事人的关于合同条款的意思表示，因此，一般只有一方当事人签字，但各方当事人的来往信件就合同的条款达成意思表示一致的，则表明他们之间订立了该项合同条款。例如，一方当事人的要约信与对方当事人答复要约的承诺信，就可以构成合同的书面形式。如果一方当事人关于合同条款的书信，对方当事人在其上签字同意则转化为合同书。依据《合同法》第33条规定，当事人采用信件形式订立合同的，可以要求在合同成立之前签订确认书，签订确认书时合同成立。确认书就是以书面形式对信件记载的合同条款予以确认的文书。

3.数据电文。依据《合同法》第11条的规定，数据电文，是指以数字技术和电子通信手段记载合同条款的书面形式，包括电报、传真、电子数据交换和电子邮件。电子数据可以有形地记载和表现合同的条款，因而，可以作为合同的书面形式。但是由于数据电文作为合同的书面形式存在着电子签字上的技术难题，以及电子文件的易更改使得电子文件原件难以确定，而且一份合同往往有多份往来电子文件才能明确当事人的权利义务关系，因此，《合同法》第33条规定，当事人采用数据电文订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。(www.xing528.com)

三、合同的口头形式

合同的口头形式，是指当事人采用口头对话的方式进行意思表示订立合同，而不用文字等书面形式记载合同内容。口头形式的特点是简便易行，节约缔约成本；其缺点是发生纠纷时举证困难，难以查明纠纷事实。一般适用于能够及时履行清结的合同。

四、合同的其他形式

合同的其他形式，是指口头形式、书面形式以外的形式。例如，合同的推定形式，就是当事人不用口头对话和书面文字表达其意思表示，而是以特定的行为推定其意思表示，推定其意思表示达成一致的，合同成立。例如，我国《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

【示例】

例5　乙建筑公司需要水泥1000吨，委托刘某购买，刘某便向甲建材公司打电话，要求甲给乙建筑公司供应水泥1000吨，甲建材公司随即给乙建筑公司发去水泥1000吨，乙建筑公司也接受了这1000吨水泥。甲建材公司按本公司的销售价格向乙建筑公司收取货款。乙建筑公司认为价格偏高，遂提出合同还没有订立，拒绝付款。在本例中，虽然没有订立书面合同，但甲建材公司已经履行了合同的主要义务，乙建筑公司也已经接受了履行，因此，合同已经成立。如果双方对价格条款没有达成一致，则应协商解决，协商不成的，则应当依据《合同法》第62条规定的原则确定。

【应用】

合同形式除法定的要式合同外，在实践中应当由当事人选择。在一个合同关系中，当事人可能选择书面形式，但也可能还有口头形式，或者选择了书面形式但又未采用书面形式而直接履行了合同义务。因此，如果一方当事人以没有书面形式主张合同无效，不予以支持。如果书面形式与口头形式约定的事项互为补充的，则书面形式和口头形式均为有效。如果书面形式与口头形式矛盾的，则对争议的事项书面形式的效力优于口头形式。对于口头形式的合同当事人有争议的，由主张口头合同的当事人负举证责任。对于口头合同只要主张一方能够证明对合同主要条款达成一致的，即可以认定合同成立。

《合同法解释（二）》第2条规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第10条第1款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。