合同条款的必要性及法律规定

【导读】

将合同权利义务的内容条理化表达就是合同条款。因此，订立合同就是围绕合同条款进行的，通过协商合同条款以明确当事人的民事权利和义务，合同必要条款协商一致合同即成立。

【讲述】

一、合同条款的概念和种类

合同条款是合同当事人及其约定的权利义务内容的条理化、固定化和规范化的表现。也就是说，除了当事人条款以外，合同内容即当事人约定的权利义务的表现或者存在形式就是合同的条款。合同条款具有条理化、固定化和规范化的特点。所谓条理化，是指合同内容分条目、有序表达。所谓固定化，是指合同内容以条款形式加以固定。所谓规范化，是指合同条款具有规范当事人合同行为，指导当事人如何行使权利、如何履行义务的作用。条款是确定当事人权利义务的依据，是裁判当事人之间的合同纠纷的依据。

订立合同就是订立合同条款，做到合同条款明确、具体、齐备、完整、协调是订立合同的基本任务。如果在合同订立的过程中，欠缺了合同的必要条款，就会影响合同的成立；如果欠缺了非必要条款或者对条款约定不明，就需要由当事人订立补充协议予以补充或者依据法律规定予以补充。因此，订立合同就要全面认识合同的条款，知道合同一般包括哪些条款，各种条款在合同中的地位和作用如何。合同条款主要有以下分类：

（一）必要条款和非必要条款

依据合同条款对合同成立或者合同目的的实现是否必要，将合同条款分为必要条款和非必要条款。所谓必要条款，就是指合同必须具备的条款，如果缺少，合同就不能成立或者合同目的就不能实现。例如，当事人条款、标的条款，这是任何合同都不可缺少的条款。另外，依据合同性质必须具备的条款也是合同的必要条款。例如依据买卖合同的性质，必须具有价款条款，这对于买卖合同是必不可少的。如果在合同订立过程中，对价款没有约定或者约定不明就应当由当事人协议补充；如果当事人不能达成补充协议的，则要依据法律规定的原则予以确定。总之无论由当事人直接明确约定，还是依据法律原则确定，必须要有，不能缺少。

非必要条款，是指对合同的成立和目的的实现并非必须具备的条款。例如，在当事人无特别要求的情况下，公证条款的有无并不影响合同的成立或者合同目的的实现。合同纠纷的处理方式的条款、担保条款等，都属于合同的非必要条款。

（二）格式条款和非格式条款

依据合同条款形成方式的不同，将合同条款分为格式条款和非格式条款。所谓格式条款，是指由一方当事人为了反复使用预先制定的，不与对方当事人协商的，具有固定格式的条款。格式条款可以是合同中的个别条款为格式条款，其他条款为经过协商的非格式条款；也可以是合同的全部条款都是格式条款，这样的合同就是格式合同。非格式条款，是指在合同订立过程中，当事人协商订立的条款。

明确格式条款与非格式条款在合同订立过程中有不同的意义。格式条款能够反复使用，在合同订立过程中直接由一方提出，对方签署，因而极大提高了缔约效率。但是，格式条款由一方当事人提出而不与对方当事人协商，容易使提出格式条款的一方利用自己的经验和优势损害对方利益，特别是广大消费者面对格式条款时，利益更易受到损害。因此在利用格式条款订立合同时，提出格式条款的一方当事人要遵守法律对格式条款提出方规定的义务；相对方特别是消费者要注意依法维护自己的合法权益。非格式合同虽然没有格式合同便捷，但由于各方当事人充分协商，所以能够更好地贯彻自愿原则，维护各方当事人的利益。

正是由于格式条款区别于非格式条款的特点，为了保护非格式条款提出一方当事人的合法权益，法律对于格式合同条款有以下方面的规制。

1.格式条款提供者的义务。我国《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”由于格式条款由一方当事人事先提出，在订立合同中未与对方当事人协商，提出格式条款的一方很有可能设置不公平条款，特别是提出免除或者限制其责任的条款，利用对方的不理解或者不注意，订立不公平条款，损害对方权益。因此，法律规定其有义务遵照公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方要求对该条款予以说明。所谓合理的方式，就是提请对方注意的方式足以引起对方的注意，能起到引起对方注意的作用，比如以醒目的文字予以表示，在合同订立过程中主动给对方讲解，对方要求说明的，以尽可能使对方明白的方式对有关条款内容予以介绍和解释。《合同法解释（二）》第6条规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第39条所称‘采取合理的方式’。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”

2.关于格式条款无效的规定。我国《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”可见，格式条款在以下情形下无效：

（1）违反《合同法》第52、53条的情形。例如，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。

（2）免除造成对方人身伤害的责任或者免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任。

（3）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

3.对格式条款的解释。我国《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”该条是对格式条款解释原则的规定。对一般争议按照通常理解，对两种以上解释作不利于条款提供人解释的原则，格式条款与非格式条款不一致的采取非格式条款优先于格式条款的原则。实行这些原则的目的就是限制格式条款提供者一方利用其优势地位损害对方当事人利益的情况的发生。

【示例】

例2　某甲与某旅行社签订了“十大景点五日旅游”合同，合同由旅行社提供，其中有一条规定：旅行过程中发生的旅客行李和财产安全事故旅行社概不负责。在旅行过程中，旅客平时都将行李箱包放在旅行车上，下车参观。在旅行的第4天，某甲在参观一个景点归来时发现车门未锁，自己放在车上的行李包丢失，其中装有价值3000元的物品，于是某甲找旅行社交涉，旅行社则以合同已经明确约定了对旅客行李和财产概不负责为由拒绝某甲的赔偿要求。在本例中，旅游合同是由旅行社提供的格式条款，其规定的对旅客行李和财产安全概不负责的免责条款属于免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任的条款，应属于无效，旅行社的司机未锁车门致使某甲行李包丢失，显然旅行社有重大过失，应负赔偿责任。

例3　某甲到某洗衣店洗衣，洗衣单上印有若发生损害3倍赔偿的字样，某甲将其一套西服送洗衣店干洗，洗衣店收取干洗费60元。某甲的西服价值1800元，洗衣店干洗过程中将其西服损坏，某甲要求洗衣店按照西服价格的3倍赔偿，洗衣店只愿意按照洗衣费的3倍赔偿。在本例中，洗衣单是洗衣店提供的格式合同，其中对发生损害3倍赔偿有争议，就应当作出不利于格式条款提供者一方的解释，即作出不利于洗衣店的解释，应当按照损坏的衣物价格的3倍赔偿。

（三）实体条款与程序条款

依据合同条款是规定当事人的实体权利义务关系还是规定当事人权利义务的履行程序及其纠纷解决方式，将合同条款分为实体条款和程序条款。实体条款，就是规定当事人实体合同权利义务的条款；规定合同成立、合同义务履行的程序及其纠纷解决方式的条款则是合同的程序条款。例如，规定合同的标的、数量、质量、价款、酬金、违约责任等内容的条款是实体条款；规定合同经公证成立、发生纠纷应当由仲裁机构仲裁的条款等都是合同的程序条款。《合同法》第57条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”

（四）赋责条款和免责条款

依据条款内容是赋予当事人义务和责任还是免除义务人的责任，可以将合同条款分为赋责条款和免责条款。以赋予当事人义务和责任为内容的条款为赋责条款。以免除义务人将来在合同履行过程中可能发生的责任为内容的条款为免责条款。一般情况下，合同条款都是约定当事人的义务和违约责任的条款，但当事人也可以约定限制或者免除义务人将来在合同履行过程中可能发生的责任。由于限制或者免除义务人的责任涉及权利人合同权利的实现和合同秩序的维护，因此，对于免责条款法律应当给予适当的干预。例如，《合同法》第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：①造成对方人身伤害的；②因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”由此可见，人身伤害不适用免责，这是为了更好地保护人身权利不受侵害。对故意或者重大过失造成的财产损害也不适用免责，因为故意或者重大过失损害他人的财产明显具有违法性，可能构成侵权行为，甚至可能构成犯罪，也破坏基本道德，因此不得约定此类免责条款。另外，对于格式条款或者格式合同中的免责条款，法律也做出了规制。《合同法》第40条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

当事人在订立合同的过程中，可以根据需要订立确定其承担义务和责任的条款，也可以订立免责条款。特别是免责条款的适用，可以合理分摊风险、避免纠纷、鼓励交易、促进经济发展。但是订立免责条款，不得损害国家、社会公共利益和第三人的利益，不得免除损害对方人身权益的责任，也不得免除故意或者重大过失损害对方财产权的责任，提出格式条款的一方不得免除自己的责任，加重对方的责任。例2、例3中的免责条款就属于这种情况。

二、合同一般包括的条款

合同一般包括的条款，是指在一般情况下，合同都可能具有的条款，但并不是合同都必须具备的条款。合同具有了这些条款，有利于较好地明确当事人间权利义务关系。合同不具备其中的某些条款，除非该条款为合同成立所必要，否则也不导致合同的不成立。我国《合同法》第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：①当事人的名称或者姓名和住所；②标的；③数量；④质量；⑤价款或者报酬；⑥履行期限、地点和方式；⑦违约责任；⑧解决争议的办法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”依据法律的提示，当事人根据需要，以意思自由决定合同条款的内容，可以参照各类合同的示范文本订立合同。在法律提示的一般包括的条款之外，当事人还可以增加其他条款。一般包括的条款有如下几种：(https://www.xing528.com)

（一）当事人的名称或者姓名和住所

以确定当事人的名称或者姓名和住所为内容的条款，就是合同的主体条款或者叫当事人条款。合同必须要有两个或者两个以上的当事人，合同首先应当对当事人的姓名、名称和住所加以确定。在书面合同中，除了在合同书的开头写明当事人的名称、姓名和住所等事项外，在合同书的结尾，还要求当事人或者其代理人签名或者盖章。

（二）标的

标的是合同当事人的权利义务指向的对象。没有标的，当事人的权利义务就没有指向，当事人的民事活动目的就无法明确和实现。因此标的是合同的必要条款。没有规定标的条款的合同不能成立。例如，在物权移转或者物的用益类合同中，标的就是物的所有权或者使用权；房屋买卖合同的标的物就是房屋的所有权；房屋租赁合同的标的物就是房屋的使用权；在承揽合同中，标的是应当完成并交付的工作成果；在劳务类合同中是完成一定的劳动的行为。在合同订立过程中，应当写明标的物或者劳务的具体名称，使标的确定。

（三）数量

数量是对合同标的的量化，是衡量和确定合同当事人权利义务大小或者多少的额度。只有数量确定，合同当事人的权利义务才能明确。数量条款确定是合同能够履行的前提条件。数量条款的订立应当根据合同标的的特点，明确其具体的数量，或者明确计量的单位和方法，在计量方法上还应当明确因合理的损耗等原因导致的合理误差。对于计量方法，在解释上必须确定，不得有歧义。对于标的计量要符合标的度量衡特点，例如，电视机多少台，粮食多少市斤或者多少公斤，布匹多少公尺，劳务量多少日或者多少小时，计件劳务多少件等。

【示例】

例4　某电动机修理厂，向某竹产品销售公司发函欲购买该公司销售的竹签100捆，价格按对方出厂价优惠10%，货到付款。某竹公司收到该要约后回函表示同意，并随即发货，某电机厂收到货后发现数量超过了自己的需求量，遂请求将多余的部分退回。但竹产品销售公司则认为，数量100捆是电机厂要求的，他们是按照合同发货，遂拒绝退货，引发纠纷。经询问查明，原来电机厂装一台电动机所用竹签为10根，其说的一捆为10根；而竹产品销售公司的一捆竹签是按100根打包的，所以其一捆为100根。双方对计量单位的不一致引发了合同数量条款的争议。随后，电机厂以对合同主要条款存在重大误解为由，请求法院对合同数量条款进行变更，并赔偿了由此给对方造成的经济损失。

（四）质量

合同的质量条款是规定合同标的质量的条款。合同标的的质量，是标的的内在品质和规格的具体化和确定化，以物为标的的合同的质量条款，是对标的物物理的或者化学性能的具体要求；以劳务为标的的合同的质量条款，是对劳务行为的规程及其行为结果的评价要求的具体化。如果说数量条款是衡量权利义务大小或者多少的依据，那么质量条款则是衡量和评价当事人履行义务的好坏和优劣的依据。只有特定质量的标的，才能满足当事人特定的民事生活目的。因此，质量条款的确定关系到当事人权利的实现和义务人义务的履行。当事人订立合同时，一定要明确合同的质量条款。明确质量条款不仅要明确质量的具体标准，而且要明确质量检验的方法和程序。如果质量条款对标的质量无约定或者约定不明的，则应依据《合同法》第61、62条的规定加以确定。依据《合同法》第61条规定，可以协议补充；不能达成协议的，按照合同的有关条款或者交易习惯确定。依据《合同法》第62条的规定，依据第61条的规定仍不能确定的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（五）价款或者报酬

价款或者报酬条款，是指关于合同标的物的价格或者劳务的酬金的条款。价款和酬金是合同当事人取得标的物或者得到劳务服务所应付出的对价，或者当事人履行义务所应当取得的回报，是合同当事人重要的权利义务内容，以及当事人所要实现的合同目的。在有偿合同中价款或者酬金是合同的一项必要条款。价款和酬金一般是以货币或者金钱计算的。当事人在订立合同的过程中，应当订明合同的价款或者酬金条款，明确计价方法、单价和总价、货币的种类。在我国的国内交易中，一般是以人民币为单位计价和支付。当事人在订立价款或者报酬条款时，应当遵守国家物价管理的有法律法规的规定，不得违反有关强制性的规定；但在有关法律法规允许的范围内，当事人可以自由约定。当事人对价款条款无约定或者约定不明的，应当依据《合同法》第61、62条的规定加以确定。依据《合同法》第61条规定，可以协议补充；不能达成协议的，按照合同的有关条款或者交易习惯确定。依据《合同法》第62条的规定，依据第61条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价的或者政府指导价的，按照规定执行。

（六）履行的期限、地点和方式

履行的期限、地点和方式条款，是指约定当事人履行合同义务的期限、地点和方式的条款。期限指履行合同义务的时间界限，即当事人在什么时间开始履行义务、什么时间履行完毕，什么时间受领履行等；地点是指履行合同义务的空间所在，即在什么地方交付标的物、什么地方验收、什么地方受领等；方式是指履行合同义务的方式方法，即是一次性履行完毕还是分期分批履行，是送货、自提还是代办托运，是空运还是陆运，采取什么包装等。履行期限、地点和方式，是当事人权利义务履行和实现的时间、地点和方式方法，关系到当事人合同目的的实现。例如，甲商场要求乙电器公司在4月份交付空调1000台，从5月份起销售就能够实现其获取利润的目的。如果乙电器公司迟延至8月份交货，对于甲商场的经济目的就无法实现。因此，合同的期限、地点和方式条款是合同的重要条款，当事人在订立合同中要依据各自的经济目的订明合同的期限、地点和方式条款。这也是确定当事人是否在适当的时间、地点，以适当的方式履行合同义务的依据，是确定当事人的履行行为在时间、地点或者方式方法上是否构成违约的依据。因此，当事人在订立合同时应当明确约定，以免发生争议。如果当事人对于履行期限、地点和方式无约定或者约定不明的，应当依据《合同法》第61、62条的规定加以确定。

（七）违约责任

违约责任条款，是指表现当事人关于在违反合同约定的情况发生时，违约一方应当向对方承担违约责任的合同条款。违约责任主要包括继续履行合同、采取补救措施和赔偿损失等。违约责任条款的意义在于强化合同的法律责任，以保证合同的履行。对于违约方具有惩罚的作用，从而通过事先约定违约责任以增强义务人履行合同的责任心，督促其切实履行合同义务；对于权利人一方在遭受违约损害时，则可以依据约定追究违约方的责任，以救济自己的权利。因而，违约责任条款对于合同当事人合同目的的实现具有重要的意义。当事人在订立合同过程中，应当对违约责任作出约定。当事人可以事先约定一方违反合同时的违约责任形式，违约金数额、幅度、比例，可以事先约定损害赔偿额的计算方法或者具体数额，也可以约定违约时责任免除的条件和事由。约定具体的违约责任条款，可以对当事人起到事先责任警示的作用，在发生违约责任时，也能够为责任的及时追究和纠纷的尽快解决提供依据和基础。但是当事人没有约定违约金的，也并不意味着违约当事人可以不负违约责任；当事人仍然可以依照法律规定的违约责任制度追究违约方的违约责任。

（八）解决争议的方法

解决争议的方法条款，是指当事人约定的就他们之间关于合同内容的理解或者履行的争议如何解决的途径和方法的条款。这一条款的意义在于：一旦发生合同纠纷，由于有实现关于争议解决方法的约定，从而确保当事人之间的合同纠纷能够及时得到解决。因此，当事人订立合同时，应当订立解决争议的方法条款。当事人可以约定合同纠纷是通过诉讼方式解决还是通过仲裁方式解决。如果当事人约定了采取仲裁方式解决争议，就排除了诉讼管辖；当事人约定仲裁条款或者另行达成仲裁协议的，一定要写明具体的仲裁机构的名称。当事人还可以约定选择适用的法律、管辖的法院等。例如，在涉外合同中，当事人就可以选择适用中国法律或者外国的法律，但法律有限制性规定的则应依照法律的规定。

当事人订立了解决争议的条款的，适用该条款解决其纠纷。当事人选择了仲裁的，就排除法院的管辖，只有在仲裁条款无效或者仲裁裁决被法院裁定撤销或者不予执行的才可以由法院管辖。但当事人约定了以调解或者和解方式解决争议的，并不排除法院的诉讼管辖。当事人没有约定解决争议的方式的，当然可以通过诉讼方式解决纠纷。当事人约定的解决争议方式的条款具有独立性，即使合同无效或者被撤销，争议解决方式条款仍然有效，仍可适用于合同纠纷的解决。

三、合同的其他条款

合同的其他条款相对于合同一般应当包括的条款而言，是由合同当事人特别约定的条款，也就是合同一般不具有，只有当事人特别约定时才具有的条款。当事人订立合同时，可以根据其特定要求订立一般应当包括的条款以外的条款。例如，约定担保条款、约定采取公证的条款。

四、当事人订立合同时对合同示范文本的参照

我国《合同法》第12条第2款规定，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。所谓合同的示范文本，就是由有关机构，依据各类合同的特点事先拟定的合同一般应当包括的条款的样本，以对当事人订立合同起示范指导作用。它只是为当事人订立合同提供了可以参考的范本，本身并不具有强制作用。合同示范文本也不是格式合同，在订立合同过程中，双方当事人仍然要对合同条款协商。法律之所以规定当事人可以参照各类合同示范文本订立合同，是因为示范文本是有关合同应当包括的一般条款的正确表述的总结，是对有关条款表述得比较成熟和规范的，能对当事人订立合同起到指导作用。

【应用】

合同的订立

合同订立就是合同条款的订立，合同条款达成一致，合同就成立。合同依法成立就具有法律的效力，合同条款就相当于约束当事人之间关系的法律。因此，合同条款理论不仅对指导当事人订立合同，做到条款完备、权利义务明确具有重要的意义，而且在合同订立后，当事人必须遵守合同条款，一旦合同履行发生纠纷，就要依据合同条款作为判断当事人行为是否违约的重要依据。因此在处理合同纠纷中，无论是确定合同的成立，还是确定当事人权利义务的内容，法官都要将合同条款作为处理纠纷的依据。《合同法解释（二）》第2条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第61条、第62条、第125条等有关规定予以确定。”合同条款有规定的首先要依据合同条款处理，条款约定不明确的就要依据法律规定的解释原则解释条款，条款无法解释或者条款欠缺的，再依照法律规定的原则确定。首先要看所缺的是什么条款，如果合同标的条款欠缺，则合同就不能成立，对于标的条款和数量条款不明确的，就要求当事人变更以使其明确或者由当事人予以撤销，标的条款和数量条款不明确的，不存在推定适用法律的有关规定或交易习惯来确定的问题。对于质量、价款或者报酬、履行地点等没有约定或者约定不明的，则可以依据《合同法》第61、62、125条等规定的原则加以确定。其中第61条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。在这里何谓交易习惯呢？《合同法解释（二）》第7条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：①在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；②当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”对于违约责任的追究也首先适用合同的违约条款，违约条款欠缺时，才依据法律规定追究。法官在处理合同纠纷中，不得不顾合同条款的规定，而直接依据法律判决，更不能将自己的意志“以本院认为”强加于当事人。处理合同纠纷依合同条款为依据是合同当事人意思自治的基本要求。

《合同法解释（二）》第6条规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第39条所称‘采取合理的方式’。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”