《民法分论（第3版）：债的担保》-约定与法定担保详解

【导读】

债的担保，是指促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。债权人享有的代位权与撤销权为债的一般担保。此种担保在保障债权实现方面的弱点明显，即在债务人责任财产不足的情况下，债权人的债权便不能全部或部分实现。在债的担保制度中除了债的一般担保，还有债的特殊担保。债的特殊担保，是指以特定人的一般财产或者一般人的特定财产所设立的，以确保债权实现和债务履行为目的的担保。我们通常所说的我国《担保法》所规定的担保，即指特殊担保。债的担保根据担保财产的形式不同，分为人的担保、物的担保和金钱担保。人的担保就是本节要讲的保证；物的担保包括抵押、质押和留置，在前面物权部分的担保制度中已经作了详细阐述，在此节中不再赘述；金钱担保就是本节要讲的定金。本节主要针对人的担保和金钱担保进行详细阐述。

【讲述】

一、债的担保概述

（一）概念

所谓债的担保，是指依照法律规定或当事人的约定，在特定人的一般财产或一般人的特定财产上设立担保以确保债权人债权实现的制度。债的担保又称为债的特殊担保。债的担保具有以下特点：

1.从属性。债的担保的从属性，是指债的担保的成立、变更和消灭必须以一定的合同关系的存在为前提。债的担保的从属性主要表现在以下三个方面：①成立上的从属性，即债的担保的成立应以相应的债的关系的发生和存在为前提，主债权尚未成立，担保权无从成立；②变更上的从属性，即债的担保随着主债权主体的转移或内容的变更而转移和变更；③消灭上的从属性，即因所担保的债的关系的消灭，担保权亦随之消灭。当然，为了贯彻合同自由原则和保障交易的安全和便捷，债的担保的从属性也并非绝对，我国民法上的最高额担保制度，允许为将来的债权预先设定担保，即突破了担保权成立上的从属性。

2.补充性。在担保法律关系中，义务人即担保人，可能是主债务人，也可能是第三人。但是担保人并不因其承担了担保义务而就取代主债务人的地位，主债务人也不因担保人的产生而免除给付的义务。只有在主债务不履行时，担保人才承担代为履行的义务，进而实现主债权。

3.相对独立性。债的担保虽然是一种从法律关系，但也是一种独立的法律关系。债的担保的成立，须有当事人的合意，或者依照法律的规定而发生，与被担保的债的成立或者发生分属于两个不同的法律关系。债的担保有自己的成立、生效和消灭的原因，债的担保的不成立、无效或消灭，对其所担保的主债务不发生影响。

（二）分类

1.约定担保与法定担保。根据其发生的原因，债的担保可以分为约定担保和法定担保。约定担保，又称意定担保，是指依照当事人的意思表示，以合同的方式设立并发生效力的担保方式。约定担保，除了法律对其成立要件和内容另有规定外，完全依照当事人的意思而设定。如我国《担保法》规定的保证、定金、抵押、质押等担保方式属于约定担保。法定担保，是指依照法律的规定而直接成立并发生效力的担保方式，如留置。

2.人的担保、物的担保与金钱担保。根据担保财产的形式不同，合同的担保分为人的担保、物的担保与金钱担保。人的担保，又称信用担保，是指债务人以外的第三人以其财产和信用为债务人提供的担保，主要类型为保证。物的担保，是指以债务人或者第三人所有的特定的动产、不动产或其他财产权利担保债务履行而设定的担保，在债务人不履行其债务时，债权人可以将财产变价并从中优先受偿的制度，主要类型为抵押、质押和留置。金钱担保，是指以金钱为标的物的担保，主要类型为定金。

二、保证

（一）概述

所谓保证，是指第三人与债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。保证是人的担保，其本质是信用担保，是第三人以个人信用担保债务人履行债务的约定。就法律关系而言，保证涉及主、从两个法律关系。其中，主法律关系是指债权人与债务人之间所存在的债之关系；从法律关系则是指债权人与保证人之间存在保证债权债务法律关系。在这里，债权人既是主债中的主债权人，又是保证之债中的从债权人，即保证权人。由此可见，保证人必须是债权人、债务人以外的第三人。债务人为自己的债务进行保证，没有意义。

（二）保证的类型

1.一般保证与连带责任保证。这是以保证人承担保证责任的性质不同为标准所作的划分。一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证，是对债务人不履行债务负补充责任的保证。连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。保证属于一般保证还是连带责任保证，由当事人在保证合同中约定，当保证合同对此没有约定或者约定不明时，按连带责任保证承担保证责任。

这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权，是指在一般保证中，主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行以前，保证人有权对债权人的请求进行抗辩。在一般保证中，保证人因享有先诉抗辩权，其所承担的保证责任仅为补充责任。在连带责任保证的情况下，保证人不享有先诉抗辩权，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证的范围内承担保证责任。

【评论】

先诉抗辩权的限制

当然，一般保证人行使先诉抗辩权也是有限制规定的。根据《担保法》第17条第3款的规定，在下列情况下，一般保证就转变为连带责任保证：①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；②人民法院受理破产案件，中止执行程序的；③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

2.单独保证与共同保证。这是以保证的人数为标准所作的划分。单独保证，是指一个保证人担保同一债权的保证；共同保证，是指由两个或两个以上保证人担保同一债权的保证。

【示例】

例4　甲向乙银行借款50万元，丙和丁与乙银行约定在甲到期不能还款时，由丙和丁作为保证人承担责任。在这个案例中，丙和丁承担的就是共同保证。

根据各个保证人承担责任的方式不同，共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。

按份共同保证，是指保证人按照保证合同约定的保证份额承担按份责任的共同保证；连带共同保证，是指保证人在保证合同中没有约定保证份额，从而承担连带责任的共同保证。在共同保证中，保证人一般应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任；各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当视为连带共同保证，保证人承担连带责任。连带共同保证的保证人不得以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人。

3.定期保证与不定期保证。这是以保证是否附有期限为标准所作的划分。定期保证，是指保证合同规定有保证人承担保证责任的期限，保证人仅于此期限内负保证责任，债权人未在此期限内对保证人主张权利的，保证人即免负其责。不定期保证，是指保证合同未约定保证期限，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内请求保证人承担保证责任的保证。

4.将来债务的保证（最高额保证）与既存债务的保证。以保证设立时所保证的债务是否存在为标准，划分为既存债务的保证与将来债务保证。既存债务的保证，是指为已经存在的债务所设立的保证，这种保证是保证的常态。

将来债务保证，是指保证人在最高额债权的限额内，就一定期间内连续发生的债权所设立的保证，即最高额保证。最高额保证合同与普通保证合同相比，具有以下特征：

（1）主债权的发生具有不确定性。最高额保证是为将来发生的债权做担保，其所担保的主债权在合同订立时并没有发生，而且将来是否发生也不确定。这也是债的担保的从属性的例外。

（2）主债权的发生具有连续性。最高额保证所担保的并不是一个债权，而是多个债权，而且多个债权是在一定期间内连续发生的。

（3）保证责任具有限定性。首先，在最高额保证中，约定有保证人承担保证责任的最高限额。虽然最高额保证所担保的是未来的系列债权，但其所担保的不是多笔债务的简单累加而是债务整体，其所承担的保证责任是具有一定限度的，即在最高额保证合同中所约定的最高限额内。其次，保证人只对在约定的期限内发生的最高额以内的主债权承担保证责任。对于约定期满后的债权不承担保证责任。最高额保证的保证责任期间，按照最高额保证合同的约定。当事人没有约定的情况下，《担保法》第27条规定，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人以前所发生的债权，承担保证责任。

（三）保证合同

1.概述。保证合同，是指保证人与债权人订立的，在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务或保证责任的协议。保证法律关系的产生必须以保证合同的订立为前提，保证合同是保证产生的前提和基础。保证合同具有以下法律特征：

（1）保证合同是单务合同。在保证合同中，只有保证人承担债务（即保证责任），债权人不负对待给付义务。

（2）保证合同是无偿合同。在保证合同中，保证人对债权人承担保证责任，债权人对此不提供相应的代价。至于主债务人对此是否付出代价，因其不是保证合同的当事人，故不影响保证合同无偿的性质。

（3）保证合同是诺成合同。保证合同的成立须保证人和债权人就保证债务问题协商一致，但无须交付标的物，故其为诺成合同。

（4）保证合同为要式合同。根据我国《担保法》的规定，保证合同应当采取书面形式。《担保法解释》第22条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”

（5）保证合同为附从合同。保证合同具有从属性，在前面债的担保的从属性中已经详细阐述，此处不赘述。

2.保证合同的当事人。保证合同的双方当事人为保证人与主债权人。其中，主债权人也是保证合同中的从债权人，保证人则是保证合同的债务人，是担保主债务人履行债务的担保人。根据我国《担保法》第8～10条及《担保法解释》的规定，下列法人或其他组织不得为保证人：

（1）未经国家批准的国家机关不得作为保证人。我国《担保法》第8条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”国家机关的财产主要来源于国家财政拨款，如果允许其随意提供保证，势必影响到国家机关职能的正常运转，所以国家机关不能充当保证人。但是，在特殊情况下，根据《担保法》第8条的规定可以充当保证人。

（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人。我国《担保法》第9条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”在实践中，有许多事业单位和社会团体并非从事公益事业，对这些从事非公益事业的事业单位和社会团体，依据国家政策允许从事经营活动的，应当认为其有从事保证活动的民事权利能力，可以充当保证人。

（3）企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人。《担保法》第10条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围提供保证的，保证合同无效或超出授权部分无效。企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。

3.保证责任的范围。所谓保证的范围，是指保证债务的范围。根据当事人在保证合同中对于保证范围的不同约定，保证有全额保证与限额保证之分。依我国《担保法》第21条的规定，“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，依照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者是约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。

4.保证期间。

（1）保证期间的概念和意义。保证期间，是指保证人承担保证责任的存续期间。从保证人的角度来看，超过保证期间，保证人的保证责任免除，保证人不再承担保证责任。从债权人行使保证权的角度来看，保证期间是督促债权人积极行使保证权利的期间。根据《担保法》第25、26条及《担保法解释》第32条的规定，保证期间按照保证合同的约定；保证合同没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月；保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

【评论】

保证期间的性质

保证期间的性质到底是什么，目前学界争议很大。关于保证期间的性质，主要分歧源于《担保法》第25、26条规定的6个月法定保证期间以及最高人民法院审判委员会于2000年9月29日第1133次会议通过的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第31条的规定。该条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”第32条第2款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为债务履行期届满之日起2年。”基于此，学界目前主要有以下四种观点：①诉讼时效说。根据《担保法》第25条规定的“保证期间适用诉讼时效中断的规定”，该观点认为，法定保证期间届满的后果是保证人的保证责任免除，债权人丧失胜诉权，类似于债权的诉讼时效。②除斥期间说。该观点认为，保证期间届满，债权人丧失实体权利本身，即债权丧失，故为除斥期间。《担保法解释》第31条是最好的佐证。③非诉讼时效和除斥期间说。该观点认为，保证期间有其自身的特点，既不是诉讼时效，也不是属于除斥期间，而是一种特殊的权利行使期间或责任免除期间。^[19]④最后一种观点认为，《担保法》第25条规定的6个月法定保证期间应属特殊的诉讼时效，《担保法》第26条规定的6个月应属除斥期间。

正确理解保证期间的性质，首先必须要清楚除斥期间与诉讼时效之间本质性的区别。诉讼时效是权利人在法定期间内不行使权利，持续达到法定期间即消灭其请求权的法律事实。超过了诉讼时效，权利人丧失的是胜诉权，而不是实体权利。而除斥期间是法律预定的某种权利存续的期间，期间届满，该实体权利随之消灭。诉讼时效可以因法定事由的发生而中止、中断或延长，而除斥期间是不可变期间。结合我国《担保法》的规定，保证期间应理解为除斥期间，而非诉讼时效。其理由如下：①保证期间届满，债权人请求保证人承担保证责任的实体权利消灭。根据《担保法》第25条第2款和第26条第2款的规定，债权人未在保证期间内行使保证权，保证人的保证责任免除。由此可见，保证期间届满，债权人请求保证人承担保证责任的请求权丧失。②保证期间可以由当事人之间约定，没有约定的，才适用法定保证期间。这也符合除斥期间的特征，诉讼时效是法定期间，当事人之间的约定无效。③根据《担保法解释》第31条的规定，保证期间不因任何事由发生中止、中断和延长的后果，这与诉讼时效完全不同。综上，保证期间应属于除斥期间。

（2）债权人行使保证权的方式。基于不同的保证方式，保证人的法律地位不同，债权人行使保证权的方式也不同。在一般保证中，保证期间内债权人因受到保证人先诉抗辩权的限制，其保证权行使的方式为对债务人提起诉讼或仲裁；而在连带责任保证中，因不存在先诉抗辩权的限制，债权人可以直接通过请求保证人承担保证责任的方式行使保证权。无论是一般保证，还是连带责任保证，一旦债权人在保证期间行使了保证权，其保证权便得以保存，不再受保证期间的影响。

5.保证诉讼时效。保证权具有债权性质，因而需要受到诉讼时效的制约。原则上，保证权人在保证期间行使保证权，就可以引起保证诉讼时效的起算，期间为2年。具体而言，在连带责任保证中，保证诉讼时效自保证权人请求保证人承担保证责任之日起算；在一般保证中，保证诉讼时效自保证权人对主债务人提起的诉讼或者仲裁的判决、裁决生效之日起算。

保证诉讼时效的起算，使得保证法律关系中，有可能并存两个诉讼时效，即主债权诉讼时效与保证诉讼时效。对于这两个诉讼时效之间的关系，我国《担保法解释》规定，在一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效随之中断，而在连带保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。无论是在一般保证还是在连带责任保证中，主债务诉讼时效中止，保证债务的诉讼时效同时发生中止。

6.保证无效及其法律后果。保证合同无效的情况下，债权人与保证人的责任，为合同无效的责任，即缔约过失责任。其以当事人的过错作为责任承担的基础。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。根据《担保法》及其有关司法解释，可将保证合同无效事由及法律后果归纳如下：

（1）主合同有效而担保合同无效时担保人的责任。主合同与保证合同虽然具有主从关系，但是在主合同有效的情况下，保证合同可以因自身的原因而归于无效。在主合同有效而保证合同无效的情况下，根据《担保法解释》第7条的规定，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2；债权人、债务人有过错，而担保人无过错的，担保人不承担民事责任。

（2）主合同无效导致担保合同无效时担保人的责任。保证合同以主合同的存在为前提，主合同无效，作为从合同的保证合同自然随之无效。根据《担保法解释》第8条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能履行部分的1/3。

（四）保证人的追偿权

保证人的追偿权，又称保证人的求偿权，是指保证人承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还的权利。

保证人的追偿权的产生必须具备以下条件：

1.保证人已经履行了保证责任，并且其清偿行为使得主债务人免责。主债务人的免责（即主债务人债务的消灭）应是保证人承担了保证责任的结果，或者说二者有因果关系。如果主债务人的免责不是由保证人承担保证责任的行为引起的，保证人不得主张追偿权。(www.xing528.com)

2.保证人承担保证责任不得有过失。保证人在承担保证责任时，应对债务人尽到善良管理人的注意义务，不得因其清偿行为，使债务人的利益遭受损害。如果保证人为清偿或其他免责行为后，怠于通知主债务人，主债务人善意地再为清偿行为，于债务人因此损失利益的范围内，保证人无追偿权。

3.保证人没有赠与的意思。对于连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各自连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，其在履行保证责任范围内对债务人行使追偿权。

保证人追偿权的行使一般发生在保证人已经向债权人承担了保证责任以后，但是保证人追偿权的实现也是以债务人有财产清偿债务为条件的。如果保证人承担保证责任后，债务人已经没有任何财产可供清偿债务，保证人的追偿权就无法实现。所以法律为了避免保证人在承担保证责任后不能实现追偿权，特别规定了“预先行使追偿权”制度，即保证人在存在一定的法定事由时，得在未承担保证责任前即向主债务人就自己将要承担的保证责任追偿。依照我国《担保法》第32条的规定，保证人“预先行使追偿权”的法定事由只有一个：人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。

（五）保证责任的消灭

保证人的保证责任得因一定事由而消灭，根据我国《担保法》的规定，保证责任的消灭事由主要有以下几种：

1.保证期间届满而债权人未为请求。如前所述，保证期间不仅是保证人承担保证责任的期间，而且也是债权人行使保证权的期间。在保证期间内，债权人未行使保证权，将导致保证权的消灭。结合前述保证权行使的方式，对于一般保证，保证人保证责任消灭的条件为：保证期限届满、债权人在保证期限内未对债务人提起诉讼或者申请仲裁。对于连带责任保证，保证人保证责任消灭的条件为：保证期间届满、债权人未在保证期限内要求保证人承担保证责任。

2.债权人放弃物的担保。对同一债权既有保证担保又有物的担保的，债权人放弃债务人提供的物的担保的，保证责任在债权人放弃物的担保的权利范围内消灭。

3.主债务转让给第三人而未经保证人书面同意。由于保证是保证人基于特定的债务人的信用而提供的担保，我国《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”此外，在保证期间内，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债务同时转让，保证人在原保证范围内对受让人承担保证责任，但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

4.主债务消灭。保证债务为从债务，随主债务的消灭而消灭。因此，在主债务因履行、抵销、免除、混同等原因而消灭时，保证人的保证责任也随之消灭。

三、定金

（一）定金的概念和种类

定金是指主合同债权人与债务人为了促成合同的成立，确保合同的履行，或为保留单方解除权，依照法律规定或当事人的约定，由当事人一方按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人一定数额的金钱。定金根据其设立目的和发生效果的不同，可分为违约定金、解约定金、立约定金、成约定金、证约定金。

1.违约定金。违约定金，是指以一方违约作为定金罚则的适用条件而约定的定金。当事人约定一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。具体而言，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

2.解约定金。解约定金，是指一方以保留合同解除权作为定金罚则的适用条件。《担保法解释》第117条规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同……”

3.立约定金。立约定金，又称为订约定金，是指当事人在订立合同前，为了保证正式签订合同而约定的定金。《担保法解释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”

4.成约定金。成约定金，是指作为合同成立要件而约定的定金。合同因定金的支付而成立，不支付定金的合同不成立。当然，《担保法解释》第116条规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”

5.证约定金。证约定金，是指作为合同成立的证据而约定的定金。证约定金仅是证明当事人之间已经订立合同的证据。

（二）定金的成立

定金作为债的担保的一种形式，因定金合同而成立。定金合同的双方当事人，即主债权人与主债务人。可见，在定金担保形式下，主债权人与主债务人之间，存在两个合同，即主合同和作为从合同的定金合同。对于定金合同而言，应当采取书面形式，并且明确约定定金性质。否则，法律将不认可定金的性质。需要注意的是，定金合同为实践合同，必须以定金的交付作为生效条件。交付定金的数额由当事人在定金合同中约定。实际交付额与约定数额不符时，视为当事人对定金合同的变更，以交付额为准。根据我国民法的要求，定金的数额不得超过主合同标的额的20%，超过部分不具有定金效力。

（三）定金的效力

定金的效力因其种类的不同而不同。当事人对定金的效力有约定的，从其约定，当时人没有约定或者约定不明确的，定金应具有违约定金的效力，具体如下：

1.预先给付的效力。设置定金的目的是担保债务的履行，但是债务已经履行后，定金的担保功能随之丧失，定金仅具有预先给付的效力，即冲抵价款或者收回。

2.定金罚则效力。当事人不履行约定的债务时，定金的违约制裁效力发生，定金罚则是定金的根本性效力。依据我国《担保法》的规定，给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。

【应用】

代位权之诉与原债之诉的并存

债权人为了实现自己的债权，有可能同时以债务人为被告提起给付之诉和以次债务人为被告提起代位权之诉，此时为了避免程序上的混乱如何来确定管辖法院是个问题。我国解决此问题确定的原则为：给付之诉与代位权之诉的分立。《合同法解释（一）》第15条第1款规定：“债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第13条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本解释第13条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。”需要注意的是，为了避免程序上的混乱，以债务人为被告提起的诉讼的管辖不能吸收代位权诉讼管辖。以债务人为被告提起的给付之诉依照《民事诉讼法》的规定确定管辖法院；以次债务人为被告的代位权诉讼依照《合同法解释（一）》第14条规定确定管辖法院。当依照两者的规定，以债务人为被告的给付之诉的管辖法院和以次债务人为被告的代位权之诉的管辖法院为同一法院的，则由同一法院另案受理。当两个诉讼同时存在时，根据《合同法解释（一）》第15条第2款的规定，受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第136条第5项的规定中止代位权诉讼。

我国《担保法》第25条规定，在一般保证中，保证期间适用诉讼时效中断的规定。对于此规定的理解，如上文所述，保证期间具有除斥期间的性质，因此不应适用诉讼时效的中断的规定。在一般保证中，只要债权人在合同中约定的保证期间或法律规定的保证期间内，对债务人提起诉讼或申请仲裁，则保证期间的作用就已经结束，保证责任就不再受保证期间的约束，而应当自相关判决、裁决生效之日，受一般保证诉讼时效的约束。

【训练】

思考题

1.债的保全制度中债权人的撤销权是形成权吗？与可撤销合同中的撤销权有什么不同？

2.简述债权人的代位权与撤销权的行使及其法律效果。

3.保证有哪几种分类？一般保证与连带保证存在哪些区别？

4.说明定金与违约金、赔偿金之间的区别。

案例分析

1.甲欠乙100万元。甲请丙作保证人，并约定，若丙作保证人，甲支付丙2万元。丙应允，与乙签订了保证合同。

问：本案的保证合同是无偿合同吗？是单务合同吗？

2.甲公司欠乙公司货款20万元已有10个月，其资产已经不足偿债。乙公司在追债过程中发现，甲公司在一年半之前作为保证人向某银行清偿了丙公司的贷款后一直没有向其追偿，同时还将自己对丁公司享有的30%的股权无偿转让给了丙公司。

问题：乙公司如何维护自己的权利？如果乙公司向法院提起代位权之诉，应以谁为被告人？甲、丙之间无偿转让股权的合同是否有效，为什么？乙公司是否有权请求法院撤销甲、丙之间无偿转让股权的合同，为什么？

【注释】

[1]王泽鉴：《债法原理》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第52页。

[2][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第9页。

[3][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第263～271页。

[4][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第256页。

[5]郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第5页。

[6]参见龙卫球：“债的本质研究：以债务人关系为起点”，载《中国法学》2005年第6期；胡玉浪：“论债的定义与本质——兼论中国民法典草案中债的定义”，载《福建农林大学学报（哲学社会科学版）》2007年第2期；夏路：“论债的本质”，载《中国商界》2008年第7期。

[7]债的发生原因应表述为“法律规定”和“法律行为”。法律行为虽以双方法律行为为主，但仍包括单方法律行为，如遗嘱行为引发的连带之债。民法通则的“约定”一词将单方法律行为排除在外，不慎严谨。

[8]郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第393～401、408～413页。

[9]王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第40页。

[10]郑玉波：《民法债编总论》，三民书局1996年版，第312页。

[11]王利明：“论合同的相对性”，载《中国法学》1996年第4期。

[12]杨立新：“关于统一合同法中债的保全问题”，载中国民商法律网。

[13]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第368页。

[14]史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆1954年版，第444～445页。

[15]张俊浩主编：《民法学原理》（下册），中国政法大学出版社1991年版，第612页。

[16]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第463页。

[17]郭明瑞、房绍坤：《新合同法原理》，中国人民大学出版社2000年版，第219页。

[18]崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第158页。

[19]孔祥俊：“保证期间再探讨”，载《法学》2001年第7期。