民法分论第3版：债权保全及其对债权人的利益影响

【导读】

所谓债的保全，也称责任财产的保全，是债权人为确保其债权获得清偿，防止责任财产减少的一种手段。当债务人不履行其债务（该债务无特殊担保）时，法律可给予的救济方法就是对债务人财产的强制执行。而强制执行无论是采用何种方式，最后都必须落实到债务人的一般财产之上。因此，债务人的一般财产，并非分别担保各个单独的债权，而是构成全体债权人的共同担保，这项财产在法律学说上称为“责任财产”。毫无疑问，作为债权一般担保的责任财产的增减变动与债权人的利益关系极大。

责任财产的减少，有些是因为债务人的消极行为造成的，例如债务人怠于行使对第三人的债权；有些是由于债务人的积极行为引起的，例如无偿或以显著低价处分财产。然而，所谓债权仅仅是债权人向债务人请求为特定行为的权利，债权人对债务人的财产没有直接加以支配的权利，债务人如何处理其责任财产，只取决于债务人的自由意思。如果僵化地贯彻这种理论，势必危及债权的最后保障。因此，民法为了保护债权人的利益不受损害，使其债权能够顺利得到清偿，便确立了债的保全制度，特别赋予债权人两种权利，即代位权与撤销权。

【讲述】

一、债的保全概述

所谓债的保全，又称债的一般担保或责任财产的保全，是指为充实债务人的责任财产，保障债权人债权的实现，法律允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的制度。

在债的关系中，债务人的全部财产是其履行债务、承担债不履行的责任以及接受强制执行的物质基础，因此债务人的全部财产，又称为责任财产。因而债务人责任财产的减少，对于债权人债权的实现有着直接的利害关系。如果债务人有充足的财产，原则上他可以自由地处分或利用其财产；但如果债务人的责任财产不充分，还允许债务人自由地处分或利用其财产，则必然会对一般债权人产生极大的损害。因而，法律为了充分保护债权人的利益特别允许一般债权人干涉债务人对其财产的自由处分，“俾直接维持债务人之财产状况，间接确保自己债权之获偿”^[10]。这便是所谓责任财产保全制度，具体包括债权人的代位权和债权人的撤销权。

债的保全制度，通说认为是债权对外效力的表现，是对债的相对性原则的突破。债的相对性原则，是指在合同法领域，合同主要在当事人之间发生法律拘束力，合同的一方当事人只能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与合同无关的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设立合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。^[11]我国没有明确规定债的相对性原则，但是，我国《民法通则》第84条第1款规定，债是按照合同约定或者依照法律的规定，在特定当事人之间产生的特定的权利义务关系。《合同法》第8条第1款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律效力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人的纠纷，依照法律或者按照约定解决。”这充分说明了债的相对性原则，此为债的一般效力，或称为对内效力。

【评论】

债的保全制度与债的相对性

债的保全制度具有突破债权相对性局限的法律和现实意义。债权是相对权，仅能通过请求债务人实施给付的手段实现其利益。由此便决定了，债权的效力只能指向债务人主张给付行为，而不得向债务人以外的第三人主张。基于债权的相对性，债权人无法凭借债权的固有效力对债务人有损债权实现的积极或消极行为进行干预。为了弥补债权在充实责任财产上效力的不足，债的保全制度突破了债权相对性的限制，使得债权人能够在一定程度上干预债务人的责任财产以及处分责任财产的行为，并且直接对抗第三人。其目的是通过保全债务人的责任财产进而保障债权人债权的实现。因此，债的保全是债权对外效力的体现。

二、代位权

（一）代位权概述

债的保全制度的代位权，又称债权人的代位权，是指当债务人怠于行使对第三人的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人得以自己名义对第三人主张其对债务人的债权的权利。代位权法律关系涉及三方主体，即债权人、债务人和第三人。其中，第三人作为“债务人的债务人”，又被称为“次债务人”。

【示例】

例1　甲对乙有5万元到期金钱债权，乙除了对丙拥有5万元到期债权外，没有其他财产，不过乙不积极主张对丙债权。在此情况下，甲可以代位乙请求丙清偿。

代位权是债权人代位行使债务人对次债务人，即债务人的债务人到期债权的权利。因此，代位权法律关系的主体是债权人和次债务人，即代位权法律关系的债权人是原债权人，债务人是原债务人的债务人即次债务人。

代位权制度的历史相当悠久。但是对于代位权的起源众说纷纭，有人认为有证据证明其根源可追溯到古罗马法的后期^[12]，也有人认为代位权制度起源于法国习惯法^[13]。《法国民法典》第1166条规定，债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。在此以后的大陆法系国家和地区的民法典，如《意大利民法典》第1234条、《日本民法典》第423条、我国台湾地区“民法典”第242条都对此制度作出了规定。德国民法和瑞士民法均没有规定债权人代位权，原因在于德瑞两国法关于强制执行的规定颇为完备，没有特别承认债权人代位权的必要。而法国法关于强制执行的规定不太完备，为了弥补这种缺陷，民法上规定了债权人代位权。在我国台湾地区，其强制执行法关于保护债权人的规定也甚为完备，且“民事诉讼法”有保全程序的规定，以禁止债务人滥行处分其财产权利。但是我国台湾地区“民法”中仍然规定了代位权制度，并非毫无实益，原因在于强制执行须有执行名义，其程序繁杂，而债权人代位权之行使，则较为简捷。此制度不独为债务人财产一般担保之维持，为特定债权之保全亦有适用。其他依强制执行不能达其目的之保存行为，债权人仍有代为行使之必要。^[14]

在大陆法系国家和地区，债权人的代位权制度包括代位诉权和诉讼外的代位权。如法国旧民法上的债权人代位权称为代位诉权或间接诉权，只有在诉讼中才能行使；日本及我国台湾地区的债权人代位权则包括代位诉权及诉讼外的代位权，诉讼外的代位权给予了债权人诉讼外的代位权，使债权人可以选择在诉讼外以更简便的方式保护自己的权益，当然该权利终究需要代位诉权作为保障。因此，法国后来将其修订为“债权人得行使债务人的一切权利与诉权”。从我国《合同法》第73条的规定看，我国规定的是“代位诉权”，即债权人只能通过诉讼行使代位权。

【评论】

代位权的性质

关于债权人代位权的性质，民法学界有不同观点。有的学者认为该项权利是“债权人为了保全其债权不受损害，以自己的名义代债务人行使权利的权利，属于形成权”^[15]。有的学者认为它并非纯粹的形成权，而是以行使他人权利为内容的管理权，称之为“类似形成权之管理权”^[16]。本书认为代位权的性质如下：①在事实上，债权人的代位权并非依权利人一方的意思表示而形成法律上的效力，故非纯粹的形成权。②代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，而不是债权人以债务人代理人的身份行使债务人的权利。所以，债权人的代位权不是代理权，不适用代理权的规定。③债权人代位权是债权人以自己的名义行使的权利，不同于以他人名义行使的代理权，属于债权人固有的权利。作为一种固有的权利，属于管理权。

（二）代位权的成立要件

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第11条规定，债权人依照《合同法》第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：①债权人对债务人的债权合法；②债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；③债务人的债权已到期；④债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。具体如下：

1.债权人对债务人拥有合法的债权。债权人代位权是法律直接赋予债权人的权利，是债权的一种法定权能，自然要求债权人的债权属于合法的债权。非法的权利不受法律保护，比如赌博之债或者买卖婚姻产生的债，其债权人就不能因此而享有债权人的代位权。

2.债务人对次债务人享有到期债权。债权人代位权的行使，以债务人对次债务人享有到期债权为前提。倘若债务人对次债务人不享有债权，或者虽有债权但是并未届满行使期限，债权人均不可主张代位权，不存在债权人对第三人代位行使债务人权利的问题。与此同时，债权人得代位行使债务人的权利也仅限定于到期债权，这是次债务人承担给付义务的逻辑前提。

3.债务人怠于行使其对次债务人的到期债权。债权人怠于行使其权利，是指应行使且能行使而不行使其权利，即债务人客观上处于消极的权利不行使的状态。其中，“不行使”是指债务人客观上消极地不去行使权利，至于债务人怠于行使权利的原因和主观心态如何，债务人是否有故意或过失在所不问。我国《合同法解释（一）》第13条规定，只要债务人未采用诉讼或仲裁方式向次债务人主张其到期债权，便可认定为怠于行使其到期债权。

4.债务人怠于行使债权的状态要危及债权人的债权实现。只有在债务人怠于行使其到期债权的行为给债权人造成损害，即如果债权人不行使代位权，其享有的债权便有无法获得清偿的危险时，债权人才有行使代位权保全自己债权的必要。在债务人怠于行使权利的情况下，若其有足够的资金来清偿债权，即权利的怠于行使并未危及债权人债权的实现，代位权不能成立。需要注意的是，根据《合同法解释（一）》第13条的规定，“危及债权”这一要件采取举证责任倒置：只要债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现，即可推定此要件成立。相应地，债务人或者次债务人主张此一要件不成立的，应当承担举证责任。

【示例】

例2　王某于2006年10月1日借与钱某80万元，约定2007年10月1日还款。钱某到期称无力还王某债务。经了解，钱某在2005年7月10日借与张某50万元，约定2年后归还。张某在债务到期后未主动归还，而钱某也没有以诉讼或仲裁方式主张。但是钱某的银行账户上仍有100万元个人存款。此种情况下，虽然钱某怠于行使其对张某的到期债权，但是其仍有资力偿还王某的欠款，并没有危及王某债权的实现，王某是不能提起代位权之诉的。如果钱某除了对张某的50万元债权之外，一无所有，王某当然可以行使代位权。

5.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的权利，是指与债务人身份和特定生活需要紧密相连的权利。我国《合同法解释（一）》第12条规定：“合同法第73条第1款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害损害赔偿请求权等权利。”不能由他人代位行使的权利还包括不许扣押的权利，《民事诉讼法》上所谓的“保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用”，对此不应当由债权人代位行使。

（三）债权人代位权的行使

1.债权人代位权以自己的名义行使。代位权是债权的固有权能，是依法产生的。因此我国《合同法》第73条第1款规定，债权人以自己名义代位行使债务人的债权。债权人代位权的行使与代理权不同，不是债务人对债权人的委托及授权。

2.代位权以诉讼的方式行使。在我国民法上，代位权不得直接采用请求履行的方式主张，而必须通过诉讼的方式行使。由此便涉及诉讼当事人与管辖法院两个问题。

（1）代位权诉讼的当事人。依据我国《合同法》第73条及《合同法解释（一）》第16条规定，代位权之诉的原告为债权人，被告为次债务人。债务人为诉讼中的第三人。债权人提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。(www.xing528.com)

（2）代位权诉讼的法院管辖。《合同法解释（一）》第14条规定：“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”

3.代位权的行使不能超过债务人权利的范围。债权人只能在本人债权额内提起代位权诉讼，也不得超出债务人权利的范围。债权人行使代位权目的是保障债权的实现，以能够保障债权清偿为限。债权人对次债务人主张的权利乃是债务人的权利，因此代位权的行使不能超过债务人权利的范围。

（四）代位权行使的效力

1.诉讼时效中断。代位权的行使，意味着债权人对债务人、债务人对次债务人的债权同时主张，因而具有诉讼时效中断的效力。因此，债权人提起代位权诉讼，可以发生债权人的债权、债务人的债权诉讼时效均告中断的后果。

2.费用的承担。在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从现实的债权中优先支付。对于债权人，因其行使代位权支出的必要费用，可以请求债务人返还。

3.对债务人处分其债权的限制。债权人行使代位权时，债务人对次债务人的债权的处分权，是否因代位权的行使而受限制，理论上存在肯定说与否定说。肯定说认为，在债权人行使代位权的场合，债务人不得处分其债权，因为代位权行使后，债务人若能就其权利进行妨碍代位权行使的处分权，如抛弃、让与或免除，代位权制度即失去作用。否定说则认为，债权人行使代位权后，债权人可以对第三人的债权进行处分，因为债务人的债权并没有因为债权人代位权的形行使而丧失，所以，债务人仍然有权处分自己的债权。我国学者对此多持肯定说。如果对于债务人的处分权能不加以限制，允许债务人任意处分其财产，势必使债权人代位权制度的目的落空。所以在债权人已经着手行使代位权且通知债务人之后，债务人不得为抛弃、免除、让与或者其他足以使代位权的行使受到妨害的行为。

4.次债务人的抗辩权延续效力。次债务人在代位诉讼中处于被告地位，债权人对其主张的是债务人的债权，所以次债务人对于债务人的抗辩，可以用来对抗债权人。

5.次债务人应当向债权人履行债务。根据《合同法解释（一）》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”这就意味着，虽然债权人对次债务人所主张的，是债务人对次债务人的债权，但是次债务人应当向债权人履行债务，而无需先向债务人履行债务，再由债权人向债务人请求履行。由此所导致的结果就是，在债权人有两个或者两个以上时，行使代位权的债权人将获得优先于其他债权人受偿的地位。

【评论】

入库原则与优先原则

根据债权人行使代位权效果的最终归属的不同，理论界分别奉行“入库原则”和“优先原则”，区分的标准是行使代位权最终效果是归属于债务人还是债权人。所谓“入库原则”，是指债权人代位行使的效果仍然归属于债务人，债权人不能直接受领代位权诉讼所取得的财产。传统民法理论基于债权的相对性与债权人平等原则，奉行“入库规则”。即使在债权人受领交付场合，也须作为对债务人的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。债权人的代位权虽然是为了让债权人保全自己的债权，却并非是使其债权直接得到满足，而是一种对全体债权人的共同担保制度，是保全债务人责任财产的制度。从民法理论上看，债权人代位权行使的是债务人的权利，且第三人也只是对债务人负有给付义务，因此代位权行使的结果，应直接归属于债务人。债权人基于其债权的请求性，只能通过请求债务人实施给付来实现其债权。倘若债务人有多个债权人，部分债权人行使代位权，其结果必然是使债务人责任财产增加，增加的部分构成全体债权人的共同担保。因此，行使代位权的债权人不得就代位权行使的结果优先受偿。所谓“优先原则”，是指债权人代位行使的效果可以直接归属于债权人，即债权人可以直接受领代位权诉讼所取得的财产。结合我国现实情况，《合同法解释（一）》第20条作出了规定，债权人可以直接受领次债务人的清偿，代位权人对于次债务人所为的给付，享有直接的、优先于其他债权人的受偿权，从而打破了传统民法所强调的债权的相对性与平等性。其立法背景主要是为了解决我国经济生活中存在的“三角债”问题，更贴近我国现实，有利于解决现实中的问题。当然这一做法是和代位权设置的理论逻辑是相矛盾的。

三、撤销权

（一）撤销权概述

债权人撤销权，又称废罢诉权，是指债权人对债务人在危害到其债权实现的情况下，处分其财产的行为所享有的，请求法院撤销债务人处分行为的权利。债权人撤销权起源于罗马法，因为它是由罗马法务官保罗所创设的概念，故又称保罗诉权，后世许多法律都继受了这一制度。撤销权作为保全债权的措施，其目的是为了防止因债务人的责任财产减少而危及债权人债权的实现。撤销权法律关系的主体是债权人、债务人以及第三人；其客体是债务人与第三人所为的有害债权的行为；其内容为撤销该债务人与第三人所为的危害债权的行为，并请求恢复该行为所涉及的财产。

（二）撤销权的成立要件

1.客观要件。

（1）债务人实施了导致责任财产减少的民事行为。根据《合同法》第74条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第18、19条的规定，债务人所实施的导致其责任财产减少的民事行为包括：①以明显不合理的低价转让财产；②以明显不合理的高价收购财产；③无偿转让财产；④放弃债权；⑤放弃债权担保；⑥恶意延长到期债权的履行期。其中，“明显不合理的低价”的认定标准为转让价格达不到交易时交易的指导价或者市场交易价的70%；而“明显不合理的高价”的认定标准则为转让价格高于当地指导价或者市场交易价的30%。

（2）债务人的行为导致了责任财产的减少，有害债权人债权的实现。债务人的行为减少了债务人的责任财产，致使债务人无足够的财产来清偿其对债权人的债务，使债权人的债权无法得到满足，从而损害了债权人的利益。因此，如果债务人虽然实施导致责任财产减少的行为，但是在减少后的责任财产范围内，其仍有资力清偿债务全额的，其行为不得撤销。如果债务人处分财产后剩余的财产的总额不足以清偿债权人的债权，就应当认定为有害债权，债权人就可以行使撤销权。

（3）债务人的有损债权行为必须发生在债权人与债务人的债权债务关系有效存续期间。债权人与债务人之间存在有效债权，才能发生债的效力。无效的债权、超过诉讼时效的债权，自然不能发生撤销权。债务人的行为须是在债权人的债权成立后实施的，于债权成立前已经存在的行为，不得作为撤销权的标的。

【示例】

例3　甲在2007年3月借与乙20万元，约定还款期限为半年，还款期届满时甲免除了乙的还款债务。2008年1月，甲因业务需要向丙借款20万元，约定还款期限为半年。丙借钱与甲后，发现甲没有偿还能力，丙是否可以对甲免除乙债务的行为行使撤销权？很显然，在这里丙不能行使撤销权，因为甲免除乙债务的行为是在丙的债权成立之前。如果甲是在2008年1月以后免除乙的债务，丙就可以行使撤销权。

2.主观要件。根据《合同法》第74条规定的精神，在债务人无偿处分财产或财产权利的场合，因第三人系无偿取得相关利益，故债权人行使撤销权，不问第三人的主观心态；而在债务人有偿处分财产或财产权利的场合，因第三人取得相关利益毕竟支付了对价，所以债权人行使撤销权，必须以第三人“知道该情形”为条件。据此，在债务人“以明显不合理的低价转让财产”和“以明显不合理的高价收购财产”这两种情况下，需要考虑第三人的主观心态，将其知道自己的受让行为损害了债权人的债权，作为撤销权行使的前提条件。

（三）债权人撤销权的行使

1.撤销权由债权人以自己的名义通过诉讼的方式行使。首先，债权人的撤销权是由债权人以自己名义来行使。当债权人为一人时，该债权人为原告；当债权人为多数时，则债权人可以共同行使撤销权，也可以由每一个债权人独立行使撤销权。其次，撤销权应以诉讼的方式来行使。《合同法解释（一）》第24条规定：“债权人依照合同法第74条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。”

2.撤销权行使的范围。撤销权既然以保障债权人债权之实现为目的，那么其行使不得超越债权人的债权数额。《合同法》第74条第2款规定：“撤销权的行使范围以债权人的债权为限。”其立法理由正在于此。

【评论】

“以债权人的债权为限”的解释

在债权人人数为两人或以上，且只有部分债权人行使撤销权的情况下，上述法律规定中的“以债权人的债权为限”出现了两种解释：一种观点认为，撤销权的行使范围应以全体债权人的债权为限，而不应以行使撤销权的债权人的债权为限。^[17]另一种观点认为，撤销权行使范围以债权人的债权为限，并认为合同法的规定旨在尽可能小地影响交易安全。^[18]从我国民法撤销权制度中依然奉行“入库原则”的做法以观，前一种观点更符合合同法的内在机理。

3.撤销权行使的期限。《合同法》第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”据此规定，撤销权行使的期间有两种，这两个期间都是除斥期间，是不变期间。

（四）债权人撤销权行使的效力

1.对债务人的效力。对于债务人而言，债务人的行为一经被撤销，其行为自始无效。《合同法解释（一）》第25条第1款规定：“债权人依照合同法第74条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。”其目的是使得债务人与第三人之间的法律关系恢复至行为发生前的原有状态。

2.对第三人的效力。对于第三人而言，第三人已经受领债务人的财产的，应当予以返还；原物不能返还的，应当折价返还其利益；已向债务人支付对价的，可向债务人主张返还不当得利。

3.对债权人的效力。债权人行使撤销权请求第三人返还的财产，并入债务人的责任财产，作为全体一般债权人的共同担保，因此行使撤销权的债权人不得从受领的给付中优先受偿。由此可见，在债权人的撤销权制度的设计上，《合同法》奉行传统的“入库原则”，以维护债权人之间的平等关系。