民法分论（第3版）：罗马法对占有的概述及其保护

【导读】

占有是人对物管领的事实。占有的成立，在于人对于物形成事实上的管领力，而不去考究该占有是否拥有权利。占有制度作为物权法中的重要组成部分，对于保护交易安全、维护社会秩序具有重大意义。

【讲述】

一、占有的概念及其性质

占有是人对物事实上的管领与控制，是一种事实。占有制度根源于罗马法，并为现代各国民法所确认，然而各国对占有制度的规定又并非全部来自于罗马法，而是罗马法中的占有与日耳曼法中的占有相互作用的结果。

在法制史上，罗马法上的占有与日耳曼法上的占有各有特点及渊源。纵使罗马法中的占有，法学家在对其认识上也存在分歧——在罗马法的不同时代，对占有的本质有不同的认识，帝政后期有法学家开始主张占有是一种权利，认为占有可以援用权利救济程序加以保障，而之前的法学家则一致认为占有是事实而非权利。这使得对占有概念的作出及其性质的认定显得尤为困难。正如澳大利亚学者瑞安所指出的那样：“在有关占有的法律中，各种构成现代民法本质的线索，如此紧密和错综地交织在一起，恐怕法律的任何其他领域都无法与之相比。罗马法理论、古老的日耳曼惯例和封建思想，以及法院改革和黑格尔学派的形而上学都曾影响占有法律，并使这个论题特别有趣和复杂。”^[1]

【评论】

罗马法中的占有与日耳曼法中的占有

罗马法上用possessio表示占有，指对物件事实上的管领和支配。罗马法不认为占有是一种权利，而把它作为一种事实，认为占有是对物的实际控制。^[2]但这种事实并非一般的事实，而是受罗马法保护的事实。罗马法对占有的保护不论占有是否存在所有权或其他本权，只是对物的事实管领与支配本身加以保护。罗马法对物为事实上支配的占有和对物为法律上支配的所有权完全分离，分别予以相当的保护。占有人的占有受到侵害时得以占有诉权请求公力保护，国家机关无须审查占有是否具有权利基础，而只是以现在的占有状态为基础予以保护。罗马法上的占有诉讼仅止于占有的保护，而不涉及真实的权利，以求实现维护社会和平与秩序的目的。可知，罗马法将占有定性为事实，有利于对占有进行独立全面的保护。这也为现今大多数大陆法系的国家所接受。如《德国民法典》（第854条）、《法国民法典》（第2228条）、《瑞士民法典》（第919条）都明确地确认占有的事实性质。

与罗马法相对应，日耳曼法上也有它的占有制度。其用“gewere”一词来表示占有，也是指对物的事实支配状态，但这种事实的支配状态在日耳曼法中通常是指法律上对物的支配权的一种表现，是权利的表现形式。日耳曼法上以占有事实支配状态来表彰权利，或推定其中权利的存在，具有公示性，是物权的外衣。因此日耳曼法上的占有具有了权利推定的效力、权利移转的效力以及防御的效力。^[3]可知，日耳曼法中并未将gewere与对物为法律支配的所有权严格区分开。占有是与真实的支配权利相结合的，为了实现为真实的权利支配，对表向于外部的事实支配状态承认其效力。立法上继受日耳曼法的占有理论，将占有定性为权利的国家主要有《意大利民法典》（第1140条）、《日本民法典》（第180条）、《韩国民法典》（第192条）。

占有究竟是一种事实或是一种权利，是大陆法系各国在遵循私法传统完成其本国法制构建的同时，适应经济发展需要，对罗马法中的占有与日耳曼法中的占有进行改进的结果。占有是事实或权利往往取决于各国特定时期的价值选择。将占有界定为一种事实，有利于区分占有与本权并能够凸显本权之法律保护与占有之法律保护的法律宗旨上的差异，进而为法律在保护财产权利的同时，能够兼顾社会财产秩序现状之维持，奠定良好的理论基础。因此，将占有视为一种事实而非权利，也是我国大陆民法理论上的一种通说。^[4]且我国颁布的《物权法》第五编用的标题是“占有”而非“占有权”，因此，从字面上看，我国立法者主张占有为一种事实而非权利。^[5]

二、占有的要素

占有的要素是指某一事实欲构成占有所需具有的因素即占有的成立条件。占有作为人对物事实上的管领和控制，其成立当然需要人对物进行事实上的控制。罗马法将这一要素看作占有体素，是成立占有的物质要件。相对于物质要件而言，罗马法认为成立占有还需具有精神要件，即占有心素，具体指将物据为己有的意思。

【评论】

占有的构成是否需要“心素”？

后世的学说与立法在继承占有体素的同时，对占有是否需具有心素形成了主观说、客观说及纯客观说三种不同的主张。

1.主观说。主观说者认为占有需同时具有体素与心素，即占有人不仅需有对物的事实上的管领，还需有占有的意思才能成立。主观说又针对占有心素的不同（即何为占有意思）形成了三种不同的学说：①所有意思说，该说为萨维尼所倡导，其认为占有中的心素是指占有人为所有人的意思。法国民法采取所有意思说。②支配意思说，该说为德国学者温德夏特所倡导，其主张占有的心素为支配物的意思。③自己意思说，该说为德国学者邓伯各所倡导，其主张占有的心素为占有人为自己利益的意思。日本民法采用自己意思说。

2.客观说。客观说为德国学者耶林所倡导，其主张占有作为人对物一种事实上的管领不以具有特别意思的存在为必要，除时效取得需有所有的意思外，一般而言，占有只需有持有的意思，即握有标的物的意思。这种持有标的物的意思并不是占有成立的要素，通常只需持有的行为即可确认占有。德国民法典采用了客观说。

3.纯客观说。纯客观说是从客观说发展而成的，为德国学者贝克尔所倡导，其主张占有只是一种单纯的对物的事实上的支配。其成立仅依纯客观的事实支配为要素，不以任何意思为要件。

我国民法理论上多采用客观说，即占有人对物进行管领时只需具备占有标的物的意思。所谓占有的意思是指占有人意识到自己正在占有某物，如果他对自己占有某物毫无意识，或者意识到或应当意识到是在为他人占有物，则不具有占有的意思，因此，无意识的占有物如占有辅助人的占有都不构成占有。^[6]

三、占有的特征

占有作为物权法上的一项重要制度，我国物权法也对其专设一章进行规范与保护。占有具有以下特征：(www.xing528.com)

（一）占有的客体为物

占有是人对于物的管领力，是人与物的关系，可得占有的标的物仅以物为限。这里的物与作为物权客体的物并无不同，动产或不动产、固体、气体、液体物均包括在内。动产或不动产不论私有还是公有，均可成立占有。占有的物不同于物权客体的物之处，在于前者不以独立物为限，物的一部分或构成部分也可成为占有的客体。对于无须占有其物便可行使权利的财产权，如专利权和地役权，则不能成立占有，而只能准用占有的规定成立准占有。

（二）占有是人对物事实上的管领力

只有当人形成对某物事实上的管领力时，其占有才能得到认可。至于何为事实上的管领力，并不以纯粹物理上的接触关系来判断，而是依据社会一般观念加以认定。通常认为对物已有确定与连续的支配关系或已形成排除他人干涉的状态都属于对物有事实上的管领力。具体而言，依社会一般观念及斟酌外部可以认识的空间关系、时间关系和法律关系来认定事实上的管领力。

空间关系就是人与物具有场合上的关系，有这种场所上的结合关系通常被认为其对物具有管领力。如正在使用的笔记本电脑、耕地中的耕牛等。正因具有这种空间上的结合关系而被认为存在着占有关系。

时间关系是指人与物在场所上的结合需持续相当的时间，否则，如果仅仅是人对于物短暂的、一时的接触与控制，也不能形成占有。如在餐厅就餐时使用的餐具、临时经过耕地的他人的耕牛。纵使存在占有的空间关系，但因缺乏横向的时间的稳定性，也无从成立占有。

法律关系指人对于物是否存在占有关系，可径由法律关系认定，而不论其是否具有空间或时间上的关系。占有作为人对物的管理是人对于物事实上的支配与控制，但这种支配与控制并不需要占有人亲自为之。现代物权理论认为即便是对物无直接的管领支配，但基于某种法律关系而以他人为媒介对物进行管领的，也可成立占有。这又包括间接占有和通过辅助占有人而成立的占有。

（三）占有是一种事实而非权利

如前文所述，占有是一种人对物事实上的管领和控制，因此占有不同于本权与占有权能。

1.占有不同于本权。所谓本权，是指占有人可得占有标的物的权利，如所有权、用益物权、租赁权等。占有为一种事实，其成立可以基于本权，也可不基于本权。本权对于占有的意义，在于为占有事实提供法律上的正当性依据，而不在于决定占有是否成立。在占有人享有本权的情况下，占有人对于标的物的占有具有合法性。相应的，其在该物上的占有受到相应的本权效力与占有效力的双重调整与保护。在占有人不享有本权的情况下，占有人对标的物的占有没有权利基础，不具有法律上的正当性，但是，此时权利基础的欠缺并不妨碍占有的成立，其仍受占有制度的调整与保护。

2.占有不同于占有权能。占有权能，是所有权几个权能的一种，属于“本权”的范畴，标志着基于所有权而派生的占有标的物的法律正当性。因此，基于所有权占有权能的可分离性，占有权能既可以保留于所有权人，这意味着所有权人“有权”占有标的物；也可以与所有权相分离，这意味着他物权人或其他物之用益权人“有权”占有标的物。但无论所有权人还是非所有权人享有占有权能，占有权能仅仅意味着对物的占有具有法律上的正当性，而与占有这一事实是否存在无关。换言之，一方面，享有占有权能的权利人并不必然在事实上占有标的物，如遗失动产的所有权人与质权人，其仍然保有占有权能，但是却已丧失了对物之占有；另一方面，对事实上的标的物的占有人，也未必是占有权能的享有者，如对遗失物、盗窃物的占有人，其在占有物上不享有任何权利，但这并不妨害其占有的成立。

四、占有制度的社会意义

（一）保护占有事实，稳定物之静态支配活动的秩序

物之静态支配活动是指以实现物的使用价值为目的，不涉及物之流转的支配活动。物的静态支配活动以物的占有为基础，占有某物才能在事实上对物进行支配活动。占有制度对占有的保护是在权利的框架外进行的，其不问占有是否具有权利基础，而对占有事实本身进行保护。物上占有事实的存在即告知任何对该物不享有权利的人不得对该物加以抢夺和侵占，从而稳定物之静态的支配事实，维护社会秩序。

（二）表彰本权，弥补本权对占有事实保护的不足

占有某物通常情形下都具有占有的权利，占有与权利具有高度的盖然性，加之动产直接以占有为其公示方法，各国物权法上一般都规定占有具有权利推定的效力。占有某物在对其物行使权利时，无须证明其对物享有本权，占有以其事实本身就表明其拥有本权。在占有受到侵害时，占有人以占有事实所具有的公信力，无须证明其拥有本权，而直接以占有事实去排除任何人的侵害，通过对占有的这种独立的绝对的保护，弥补了本权对占有保护的不足。

（三）取得本权

占有作为一种事实，不同于本权。占有代表着财产静态支配秩序的实然性，而本权则代表着这种秩序的应然性。这就意味着，在一些特定的场合下，本来不享有本权的占有人，其占有事实无损于他人的利益，或者与法律更高的价值相吻合时，法律可以确认这种占有的实然秩序具有应然的意义，赋予事实上的占有人本权。如先占、善意取得。

【示例】

例1　甲将自行车放置楼下锁好，上楼办事。事情办完下楼后发现乙正在拆其自行车的链条，甲连忙制止。乙问：“你凭什么制止我？”甲道：“车是我的！”乙问：“你怎么证明车是你的？”甲道：“我有钥匙”。乙说：“有钥匙就是你的吗？小偷偷的自行车换了锁，也有钥匙。”

请问：甲可否凭借其钥匙，排除乙对自行车的损害？