《物权法》明确规定的最高额抵押权特性及设定程序

【导读】

本节论述的特殊抵押权是相对于一般抵押权而言在某个方面具有特殊性的抵押，主要包括共同抵押、最高额抵押、浮动抵押等，应当重点掌握其特殊性。

【讲述】

一、共同抵押权

共同抵押权又称总括抵押、聚合抵押，是指为担保同一债权，而在几个不动产、不动产用益物权或动产上设定的几个抵押权。共同抵押权的特殊性主要在于：其一，用以抵押的财产不是一个而是几个，并且几个财产是独立的，而不是集合在一起被视为一物的财产。同时，该几个财产也不要求必须属于同一人所有，即共同抵押可以就不同人的数个独立财产而设立。其二，在几个不同的财产上，分别设立几个抵押权，如果在几个不同的财产上设立一个抵押权时，则不能称之为共同抵押，而只能是以几个不同的财产的集合为客体而设立的一个财团抵押权。这是共同抵押与财团抵押的重要区别。其三，在几个不同的财产上分别设立的几个抵押权共同担保同一项债权。因此，共同抵押是物的共同担保，而非人的共同担保，这是共同抵押与共同保证的重要区别。

共同抵押因标的物为数个独立的财产，而且作为抵押物的所有人也并非须为同一人。因此，共同抵押的抵押权人如何就各个抵押财产受偿其债权，就成为共同抵押权效力上的特殊问题。对此，应区分共同抵押的数个财产上所负担的担保金额当事人有特别约定和没有特别约定两种情况：

当事人以特约限定各个财产的负担金额的，抵押权人在实现抵押权时应就各个财产所负担的金额优先受偿。亦即，各个财产分别以其价值按照其应负担的金额担保债权人的债权受清偿。这种共同抵押的各个财产对于同一债权的担保，为分别负责，相互间并无连带关系。

在当事人未约定各个抵押财产所负担的金额时，抵押权人可任意就其中的某一财产或某几个财产行使抵押权，但抵押权人在就某财产的价值完全受偿时，抵押权即消灭，抵押权人不得再就未执行的财产实现抵押权。当共同抵押的抵押权人就某一个财产实现了抵押权时，如果该抵押财产为债务人以外的第三人所有，被实现了抵押权的抵押物所有人既可以向其他抵押人追偿，也可以向债务人追偿。

二、最高额抵押权

最高额抵押权是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权所作的抵押。我国《物权法》第十六章第二节以5个条文对最高额抵押权作了明确规定。

【示例】

例3　通达公司与某工商银行有着长期良好的信用关系。2002年底，通达公司为了在2003年年度内连续从某工商银行获得贷款，拟用其所有的一幢价值1000万元人民币的商用楼作最高额抵押，并与某工商银行签订了最高额抵押协议，并依法办理了登记手续。在担保期间内，通达公司共向某工商银行借款三次，分别为：400万元、300万元和200万元。2003年6月，某工商银行为业务需要，将其对通达公司的债权400万元转让给另外一家商业银行，并向通达公司发出通知。后来还款期限届满，通达公司无力清偿对商业银行的债务，商业银行遂诉请法院要求实现最高额抵押权。

根据我国《物权法》第204条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”结合本案的事实来看，通达公司与某工商银行之间设立了最高额抵押权，对通达公司2003年度连续发生的债权提供担保，在最高额抵押担保的具体债权确定前，某工商银行将其对通达公司的部分债权转让给商业银行，虽然按照合同法的规定，合同债权的转让只需债权人通知债务人即可发生转让的效力，但是债权的转让并不必然导致最高额抵押权的转让。这是由最高额抵押权与其所担保的债权之间不具有转让的从属性的性质决定的。因此，当通达公司无力清偿到期债务时，商业银行诉请法院实行最高额抵押权于法无据。本示例目的在于对最高额抵押权的特性作出说明。

最高额抵押权作为特别抵押权，不同于一般抵押权的特殊性主要表现在以下方面：①最高额抵押权是为将来发生的债权设定的担保。一般抵押权具有典型的从属性，一般先有债权存在才设定抵押权，主债权消灭，抵押权也消灭。而最高额抵押权却是为担保将来发生的债权而设定，具有典型的相对独立性，其设定不以主债权的存在为前提，也不随某一债权的消灭而消灭。②最高额抵押权所担保的债权具有不确定性。在一般抵押权中，不仅抵押物须特定，而且抵押担保的债权也要特定。但最高额抵押权是担保未来债权的，其所担保的债权将来是否发生、发生额为多少都不确定。③最高额抵押权所担保的债权有最高限额。一般抵押权在设定时，抵押权所担保的债权已经特定。但在最高额抵押中，由于所担保的债权不特定，而抵押物是特定的。因此，为使抵押物的价值得到充分利用和确保债权，最高额抵押权担保的债权有最高限额。④最高额抵押权适用于对一定期限内连续发生的债权的担保。一般抵押权的适用，原则上并无限制，对于任何债权都可以设定。但最高额抵押权的适用范围受限制，它是对一定期间内连续发生的债权的担保，仅适用于有连续发生债权的法律关系，如连续交易关系、连续借贷关系等。⑤最高额抵押权原则上不得转让。一般抵押权可以随主债权一并转让或者为他债权提供担保。但《物权法》第204条明确规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”因此，最高额抵押权不能与一般抵押权一样具有转让性。

最高额抵押权由当事人双方自愿依抵押权设定的一般程序设定。与一般抵押权设定不同的是，当事人在设定最高额抵押权时，须在抵押合同中特别注明下列两项内容：①抵押权所担保的债权范围和最高限额，并在登记时注明。若当事人在抵押合同中未约定最高限额，则不能成立最高额抵押权。②确定抵押权所担保的债权实际数额的日期。因为最高额抵押合同中约定担保的债权最高限额，并非为抵押权实际担保的数额。同时，最高额抵押权实际担保的数额须于决算期日另行确定，所以最高额抵押合同中应有决算期的约定。如当事人未在合同中约定决算期，则应依最高额抵押担保的债权发生的基础关系来确定决算期，一般应以该法律关系终了的同时届至。

由于最高额抵押权于其设定时，只是确定抵押权所担保的债权的范围和限额，抵押权所担保的实际债权数额须到决算期方能确定。因此，在决算期前，债权数额得随时增减。在抵押权成立后至决算期到来时，债权处于不断变动中，有的债权发生，有的债权消灭。抵押权实际担保的债权额于决算期依两方面来确定：一是决算期日实际存在的债权额，二是当事人约定的债权最高限额。也就是说，至决算期，若实际存在的债权额超过所约定的最高限额，抵押权所担保的债权以最高限额为限；若实际存在的债权额不足所约定的最高限额，则抵押权所担保的债权额为实际存在的债权额。

三、浮动抵押(www.xing528.com)

浮动抵押，是指当事人以现有的和将有的财产作为履行债务的担保，当债务人不履行到期债务时，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿的担保物权。

浮动抵押是英美法系上的一项担保制度，我国在制定物权法时对之作了确认。我国《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农村生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”浮动抵押作为一种特殊抵押，与一般抵押权相比，具有如下几个特点：①抵押人的特殊性，在英美法上，设定浮动抵押的主体仅限于企业，而我国物权法则将设定浮动抵押的主体限于企业、个体工商户和农村生产经营者。②客体的特殊性，在英美法上，对浮动抵押的客体并无特殊的要求，而我国物权法将设定浮动抵押的财产限于生产设备、原材料、半成品和产品，对除此而外的动产和不动产，不能成为浮动抵押的客体。③浮动抵押的最大特点在于，抵押期间，抵押财产处于浮动的或者不确定的状态，抵押人可以自由处分抵押财产，只有约定的或者法定的实现抵押权的条件成就时，抵押财产才最终确定。

浮动抵押与大陆法系的财团抵押不同，财团抵押是指以企业的不动产、动产以及其他财产权利作为一个整体所作的抵押。与财团抵押相比，浮动抵押的优点是，抵押权的设立不影响企业的自主经营，企业可以继续自由地处分财产，从事经营活动。缺点是由于抵押财产处于浮动的不确定状态，进而导致担保的可靠性不高，尤其是在企业因经营不善造成财产大量减少时，对债权人的利益将造成严重损害。而财团抵押以企业现有的特定财产为客体而设立，设立后抵押人对抵押财产的处分将受到严格的限制，从而使担保的财产处于一种固定状态，所以，财团抵押的优点是担保的可靠性高，使债权人的利益有充分的保障，缺点是对企业的经营限制较大，不利于企业的生产经营活动。

【训练】

思考题

1.什么是抵押权？抵押权具有哪些法律特征？

2.为什么将抵押权称之为“担保之王”？其法理依据是什么？

3.按照我国物权法的规定，不动产抵押权的设定应当具备哪些要件？这些要件的关系如何？

4.如何理解动产抵押权登记的对抗效力？

5.按照我国物权法的规定，抵押权存续期间抵押人能否自由转让抵押物？抵押物的转让受哪些条件的限制？

6.抵押权应否受存续期间的限制？

案例分析

1.甲与乙签订借款合同，约定甲向乙借款2万元，借期1年，以甲的一套机器设备设立抵押，并办理了抵押登记，后来甲为了增加收益，又将该机器设备租与丙使用。甲的借款到期未能清偿，乙要求行使抵押权，而丙以其享有租赁权抗辩。

乙能否实现抵押权？

2.甲公司从事商品销售，从乙公司进货，两公司约定在2007年内，甲从乙处连续进货销售，以甲公司的办公楼设立最高额抵押10万元，但甲公司于2007年11月12日被宣告破产。

最高额抵押权如何实现？