抵押权的实现和消灭：民法分论第3版

【导读】

抵押权的实现就是抵押权人通过行使抵押权以实现主债权。学习本节，应当重点搞清楚抵押权实现的条件、抵押权实现的方式、抵押权实现的顺位等问题。抵押权消灭则是关于抵押权效力归于终止的法律事实，应当主要掌握由于哪些客观情况的出现，抵押权的效力归于终止。

【讲述】

一、抵押权的实现

（一）抵押权实现的含义

抵押权的实现，又称为抵押权的实行，是指抵押权人行使抵押权，实现抵押物的价值，并从中优先受偿其债权的法律现象。抵押权的实现是抵押权效力的延伸与集中体现，那么，在债务人届期不履行债务而能够实现抵押权时，抵押权人能否在实现抵押权与就债务人的一般财产受偿之间作出选择？围绕该问题，在大陆法系的立法上形成了两种不同的立法例，一是以法国为代表的立法，该法例认为，担保物权既然是以担保债权的清偿为目的，在债权附有担保物权时，应当先行实现担保物权并就其变价受偿，不足部分再就债务人的一般财产取偿，不允许抵押权人在实现抵押权与就债务人的一般财产受偿之间作出选择，相反，如果允许抵押权人先以债务人的一般财产取偿，再以担保物的价值优先受偿，就有可能损害一般债权人的合法权益，无法保证公平。^[23]一是以我国台湾地区的立法例为代表，该立法主张，抵押权是否实现属于抵押权人的自由，抵押权人当然有权选择先以债务人的其他财产受偿，不足部分再以抵押权的变价优先受偿，或者相反。^[24]但从我国《物权法》第198条、《担保法解释》第73条的规定来看，我国物权法在抵押权的实现上，采取了与法国民法相同的立法。

（二）抵押权实现的条件。

根据《物权法》第179条、第195条的规定，抵押权的实现必须具备以下条件：

1.必须以抵押权的有效存在为前提。抵押权的实现首先以抵押权的有效存在为前提，如果抵押权不成立、无效，则因抵押权不存在，当然不能实现抵押权。在实务中，关于抵押权是否有效存在，必须以诉讼的方式，由法院或者仲裁结构根据物权法的相关规定并以判决或者裁决予以确认。抵押权虽然有效存在，但已经与主债权一并转移给第三人时，按照我国物权法的相关规定，原抵押权人的抵押权因转让而消灭，原抵押权人依法不得实现抵押权。

2.必须债务人的债务已届清偿期。债务人的债务已届清偿期，不仅是决定债务人履行义务的标准，而且也是债权人实现抵押权的条件之一。债务履行期限未到的，债务人并无清偿的义务，债权人当然不能要求债务人提前履行；只有在履行期限届满，债务人不履行债务时，债权人才有权要求实现抵押权。在实务中，关于履行期限是否届满的判断，应当以主债权合同或者抵押合同的约定为准，如果当事人在主合同或者抵押合同没有约定时，则应当按照《合同法》第61、62条规定的规则来具体解释与确定。当然在附有抵押担保的合同债权中，如果债务人预期不履行债务时，债权人可以按照《合同法》第108条的规定，选择在债务人预期违约时实现抵押权，也可以选择在履行期届满后实现抵押权。

3.必须债务人未清偿债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形。债务人未清偿债务，债权人的债权不能得到清偿，抵押权人有权实现抵押权以受偿其债权。若债务人履行了债务，债权人的债权得到清偿，抵押权人不得实现抵押权。除此而外，如果当事人对实现抵押权的情形事先作了约定，发生了当事人约定的情形时，抵押权人则可以按照约定实现抵押权。例如专款抵押贷款中，当事人约定，如借款人擅自改变借款的用途时，出借人有权提前收回贷款，如无法收回贷款时，抵押权人可以按照约定实现抵押权。

4.必须债务未清偿不是由于债权人方面的原因。也就是说，只有因债务人方面的原因未清偿债务时，抵押权人才能实现抵押权。如不是债务人方面的原因，而是由于债权人方面的原因造成未履行债务，如债权人迟延受领，则抵押权人不得实现抵押权。

（三）抵押权实现的程序与方式

1.抵押权实现的程序。关于抵押权实现的程序，在大陆法系的立法上，存在有两种不同的立法模式。以德国民法为代表的立法规定，抵押权的实现必须由法院通过强制执行程序进行，不允许当事人协商实现抵押权。而以我国台湾地区民法为典型的立法规定，抵押权的实现，当事人既可以通过协商来实现，也可以通过法院的强制执行程序来实现。我国《物权法》第195条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的应当参照市场价格。”按照该条规定，我国物权法规定的实现抵押权的程序包括：首先，在实现抵押权的条件具备后，抵押权人可以选择与抵押人通过协议，以抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物的方式实现抵押权。但是，抵押权人与抵押人的协议不得损害其他债权人的利益，否则，其他债权人有权可以按照《合同法》第74、75条的规定，在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。其次，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。应当注意的是，《物权法》第195条并没有沿袭《担保法》第53条规定的，协议不成的，抵押权人可以向人民法院“提起诉讼”的原有规定，而是规定，协议不成的，抵押权人可以“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，即可以直接请求人民法院按照强制执行程序拍卖、变卖抵押物。

2.抵押权实现的方式。按照《物权法》第195条规定，抵押权实现的方式为拍卖、变卖或折价三种方式。抵押物的拍卖与变卖是以出卖的方式实现抵押物的价值。拍卖是一种特殊的买卖，变卖是以拍卖以外的方式出卖抵押物。由于拍卖是以竞争的方式，将物品卖给竞价最高的人的买卖，因此以拍卖方式实现抵押权，能最充分地实现抵押物的价值。为保护抵押权人和抵押人双方以及第三人的利益，拍卖的方式是实现抵押权的最佳的方式。

抵押物的折价是指抵押权人与抵押人协商由抵押权人以确定的价格取得抵押物的所有权。这是实现抵押权的又一种重要方式。但是，折价与流抵押明显不同，折价是指将抵押物折价归属于抵押权人，然后由抵押权人向抵押人支付超出其债权的部分的价款。折价属于一种特殊的买卖方式。

（四）抵押权所担保的主债权之受偿

抵押权人有权就抵押物卖得的价金优先受偿其债权，这是抵押权效力的具体表现。按照《担保法解释》第74条的规定，对于以抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款如何清偿债权？如果当事人有约定的，按照约定，没有约定时则应当按照下列顺序清偿：一是实现抵押权的费用；二是主债权的利息；三是主债权。根据《物权法》第198条、《担保法解释》第73条的规定，抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额时，超过部分应当依法归抵押人所有；拍卖、变卖抵押物的价值不足以清偿全部债权时，尚未清偿的部分债权，依法由债务人继续清偿。(www.xing528.com)

当同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款，按照《物权法》第199条规定，应当按照下列规定清偿：“①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；②抵押权已登记的先于未登记的受偿；③抵押权未登记的，按照债权比例受偿。”同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应当予以提存，留待顺序在后的抵押权所担保之债权受偿；顺序在先的抵押权担保的债权受偿后没有剩余价款时，顺序在后的抵押权所担保的债权，为没有抵押担保的普通债权，由债务人继续清偿。顺序在后的抵押权所担保的债权先到期时，顺序在后的抵押权人可以依法实现抵押权，但顺序在后的抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿（《担保法解释》第78条）。但应当注意的是，在抵押权所担保的主债权受偿时，按照《物权法》第200条的规定，“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”。对于荒地等土地承包经营权的抵押、乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，按照《物权法》第201条规定：“……实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。”具体而言，对于荒地等土地承包经营权的抵押、乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，在拍卖、变卖上述抵押权时，没有按照法定的征收程序或者农用地转为非农用地的审批手续，不得改变集体土地所有权的性质与耕地的用途。

二、抵押权的消灭

抵押权的消灭，是指因一定的法律事实的出现使抵押权归于终止的现象。依照物权法的规定，抵押权可因下列法律事实而消灭：

（一）因主债权的清偿而消灭

主债权消灭是抵押权消灭的最常见、最重要的原因。由于抵押权是为担保主债权的实现而存在的从权利，因此，抵押权随主债权的消灭而消灭，在主债权因履行、抵销、免除或其他原因消灭时，抵押权也随之消灭。

（二）因抵押物的灭失而消灭

抵押物为抵押权的客体，由于客体的灭失是物权消灭的一般原因，因此抵押物灭失的，不论其为事实上的灭失，还是法律上的灭失，抵押权都归于消灭。但因抵押权为价值支配权，因此，抵押物虽然灭失但其有代位物时，由于价值仍存在，抵押权并不能消灭，而是存在于代位物之上。

（三）因抵押权的实现而消灭

当债务人到期没有履行债务时，抵押权人可以实现抵押权。抵押权实现后，不论其所担保的债权是否全部受偿，抵押权均归于消灭。

（四）因其他原因而消灭

可以依法引起抵押权消灭的其他原因，主要有抵押权的抛弃、混同和期限的届满等。如《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”

【评论】

抵押权是否受诉讼时效期间的限制

关于抵押权是否受诉讼时效期间的限制，我国《担保法》并没有予以规定，但《担保法解释》第12条第2款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。而按照《物权法》第202条规定，“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。可见，我国《物权法》采取了与《担保法解释》第12条第2款截然不同的立场。因此，围绕抵押权是否受诉讼时效期间限制的问题，在我国民法学界形成了肯定与否定两种不同的观点。

从德国、瑞士等国家的民法规定来看，德、瑞等国的立法表明，抵押权为物权，是支配权的一种，因而抵押权不适用消灭时效（诉讼时效）的规定。如德国《民法典》第223条规定：“以抵押权、船舶抵押权或质权担保的请求权，虽经时效消灭，但不妨害债权人就其担保物取偿。”而我国台湾地区“民法”第145条、第880条则规定：“以抵押权、质权或留置权担保之请求权，虽经时效消灭，债权人仍得就其抵押物、质物或留置物取偿。”“以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人，于消灭时效完成后，5年间不行使其抵押权者，其抵押权消灭。”我国台湾地区学者认为，这实际上是物权因除斥期间的经过而消灭的例外规定。^[25]

抵押权是担保物权，属于支配权的范畴而非请求权，依民法法理不受诉讼时效期间的限制，因此，抵押权不宜适用与抵押担保的债权相同的诉讼时效制度。如果被担保债权已过诉讼时效，按照我国法律的规定，仅发生胜诉权消灭的后果，实体权利并不消灭，因此，在此情况下，被担保的实体债权没有消灭，为该债权提供担保的抵押权当然依旧存在。^[26]但是，抵押权的行使又不能没有期间的限制，否则，将会助长抵押权人滥用其优势地位怠于行使抵押权的情况发生，也不利于抵押担保交易关系的稳定。所以，抵押权人自抵押担保的债权诉讼时效完成后一定法定期间内不行使抵押权的，抵押权消灭。抵押权消灭的法定期间，在性质上为除斥期间。

我国《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”由此可见，我国物权法的规定与大陆法系各国民法的规定不同，将抵押担保的主债权的诉讼时效适用于抵押权，不仅违背了抵押权的物权属性，将物权与债权这两种不同性质的权利相混同，而且也造成了诉讼时效适用范围的混乱。这种做法，殊值研究。