抵押权设定后的效力及主物与从物合并拍卖的相关观点

【导读】

本节论述抵押权的效力，就是关于抵押权设立后作为担保物权所具备的法律上的作用力，即担保主债权实现的法律强制力。我们应当从抵押权所担保的主债权范围、抵押物的范围、抵押权人的权能等方面认识之。

【讲述】

一、抵押权效力的含义

抵押权的效力，是指抵押权有效成立后所依法发生的法律效果。按照传统民法理论，抵押权效力的内容，主要体现以下几个方面：抵押权所担保的债权范围；抵押权的效力所及的抵押物范围；抵押权人的权利和抵押人对抵押物的权利。

二、抵押权所担保的债权的范围

抵押权所担保的债权的范围，是指抵押权人有权从抵押物的变价中优先受偿的范围，具体是指，当履行期届满、债务人不履行债务时，抵押权人拍卖、变卖抵押物所获得的价金用以清偿哪些范围的债权。《物权法》第173条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”依此规定，抵押权所担保的债权范围，应依抵押人与抵押权人双方的约定而定。当事人双方在抵押合同中未约定或者约定不明确的，抵押权所担保的债权包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。

三、抵押权的效力所及于的标的物的范围

抵押权的效力及于标的物的范围，是指抵押权人于实现抵押权时，有权依法予以变价处分的标的物的范围。抵押权效力所及的标的物的范围不同于抵押权的标的物即抵押物。抵押物为抵押权设定时抵押人用于抵押的物，又称为抵押原物。抵押权效力所及的标的物范围除抵押物本身外，按照物权法的相关规定，还包括抵押物的从物、孳息物、附合物和代位物等。

（一）抵押物的从物

从物是指在两个以上必须相互配合才能发挥效用的物中，处于从属地位，辅助和配合主物发挥效用的物。^[14]抵押权设定后实现前成为抵押物的从物的，是否也为抵押权的效力所及，学者见解不一，归纳言之，主要有以下几种学说：第一种学说认为，抵押权的效力应仅及于抵押权设定时存在的从物，如基于设定后所增加的从物，则将有悖于当事人的意思。该当事人设定抵押权时，系以抵押物当时的标准固定抵押物的价格，故抵押权设定后增加的从物，不属于抵押物的范围。第二种学说认为，应区别动产与不动产的不同而分别确定。从物是动产的，无论其在设定之前或之后发生，均为抵押权的效力所及；若为不动产，在设定后所增加者，应为抵押权的效力所不及。第三种学说认为，抵押权设定后所增加的从物，不为抵押权的效力之所及，但在必要时可将该从物与主物合并拍卖。不过对于该从物的价金，抵押权人无优先受偿权。^[15]按照《担保法解释》第63条的规定，“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物，但是抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物”。根据上述规定，我们认为，不仅设定抵押权时作为抵押物的从物的财产，应为抵押权的效力范围，而且设定抵押权后成为抵押物的从物的，原则上也应在抵押权的效力范围之内。但在以下情形，抵押权的效力不得及于抵押物的从物：一是按照我国《物权法》第200条规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产或者抵押物的从物。但“该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款抵押权人无权优先受偿”。二是设定抵押权前，第三人已就从物取得所有权或具有物权性效力的权利时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。

（二）抵押物的孳息物

孳息相对于原物而言是基于原物产生的收益。^[16]孳息分为天然孳息与法定孳息。前者包括果实与动物的出产物，后者则包括利息、租金以及因法律关系所得的收益。关于抵押权的效力是否及于抵押物的孳息，在民法理论上存有不同的观点。一种观点认为，从市场经济要求强化抵押权效力的现实出发，抵押权的效力不仅应当及于抵押物本身，而且也应当及于抵押物所产生的收益。另一种观点主张，抵押权是一种不转移抵押物占有的担保物权，抵押人在依法设定抵押权后，并不丧失对抵押物的占有、使用、收益和处分的权能，如果不加区别地认为抵押权的效力及于抵押物的孳息，就有可能导致在抵押权实现之前对抵押人收取抵押物孳息权能的剥夺。但是在抵押物依法被查封、扣押后，抵押物的孳息仍然由抵押人收取，就有可能导致妨害抵押权的顺利实现。因此，现代大多数国家的民法理论与立法主张，抵押权的效力仅仅及于抵押物扣押后抵押物的孳息。我国《物权法》第197条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。”由物权法上述规定可以看出，我国物权法在抵押权的效力是否及于抵押物的孳息问题上，采取了与大多数国家立法相同的立场。按照《担保法解释》第64条的规定，自抵押物扣押之日起，抵押权人收取抵押财产的孳息，按照下列顺序清偿债权人的债权：首先以收取的孳息扣除收取孳息的费用；其次以收取的孳息清偿主债权的利息；最后若收取的孳息仍有剩余，以剩余的孳息清偿主债权。

（三）抵押物的添附物

添附物，是指不同所有人的物结合在一起或者一人的物经过他人加工劳动形成一个新物的事实。添附在民法理论上又具体分为附合、混合和加工三种。在抵押权存续期间，抵押人以外的人之物，附合于抵押物之上，或者抵押人以外的人之物与抵押物混合或者抵押人以外的人对抵押物施加加工劳动，增加了抵押物的价值，按照民法添附的规则，如果该附合物、混合物、加工物的所有权归第三人所有时，那么，按照抵押权的物上代位性，抵押权的效力及于补偿金。但是，按照民法添附的规则，如果该附合物、混合物、加工物归抵押人所有时，抵押权的效力是否及于上述添附物？对此学界存在有两种不同的看法：一是认为，在抵押权存续期间，附合物、混合物或加工物的所有权依添附规则归抵押人所有时，抵押权的效力不能及于该添附物，因为抵押权作为一种价值支配权，其效力所及的抵押物的范围，应当以抵押权设立时抵押合同的约定或者抵押权登记簿的记载为准，而不能及于抵押权设定后新增加的添附物。但在实现抵押权时，添附物应当与抵押物一并拍卖、变卖，但抵押权人就添附物所卖的价金无权优先受偿。二是认为，在抵押权存续期间，附合物、混合物或加工物的所有权依添附规则归抵押人所有时，抵押权的效力及于该添附物，理由是抵押权的效力所及的抵押物的范围，固然应当以抵押权设立时抵押合同的约定或者抵押权登记簿的记载为准，但在抵押权设定后新增加的添附物，已经构成抵押物的组成部分，与抵押物无法分开，因此，与抵押物的从物、孳息物一样，抵押物的添附物，自然成为抵押权的效力所及的范围。而后者为大多数观点所赞成。《担保法解释》第62条规定：“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。”由此可见，在我国司法实务中，对抵押权的效力是否及于抵押物的添附物，则持肯定的意见。

（四）抵押物的代位物

抵押物的代位物，是指在抵押权存续期间，抵押财产毁损、灭失而依法获得的、代替原抵押物以担保债务履行的财产。关于代位物的范围，各国民法的规定存有很大的差异。我国《物权法》第174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以要求提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”《担保法解释》第80条第1款、第62条规定：“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。”“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金。”由此可见，我国物权法所规定的担保物的代位物仅限于三种，即保险金、侵权损害赔偿金和因征收、添附而产生的补偿金。但对于抵押人在抵押权存续期间转让抵押物的价金，是否属于抵押权的代位物？对此学界存在两种不同的看法：一种观点认为，我国《物权法》第191条关于抵押人转让抵押物所获得的价金用于清偿债务的规定，即是我国物权法承认转让抵押物的价金为抵押物的代位物的依据。^[17]另一种观点认为，从我国《物权法》第174条的规定和《担保法解释》第80条、第62条的规定来看，我国物权法所规定的担保物的代位物仅限于三种，即保险金、侵权损害赔偿金和因征收、添附而产生的补偿金。^[18]至于转让担保物的价金，则因法律承认登记的抵押权具有追及效力而被排除在担保物的代位物之外。我们认为，在登记生效要件立法模式下，依法经登记成立的不动产抵押权具有对世性和追及效力，在抵押权存续期间，抵押人转让抵押物的所有权时，不动产抵押权并不因此而消灭，而是继续存在于抵押物之上，在债务人届期不清偿债务时，抵押权人有权追及该抵押物的所在行使抵押权，因此，针对登记的抵押权而言，抵押人在抵押权存续期间转让抵押物所得的价金，并非抵押物的代位物。

四、抵押权人的权利

抵押权人的权利，表现为抵押权成立后，抵押权人作为他物权人所依法享有的权利。抵押权人的权利，实际上是抵押权人对抵押物的价值支配权的表现形式。抵押权人的权利主要包括如下几个方面：

（一）保全抵押权的权利

保全抵押权的权利，是指在抵押权存续期间，抵押物的价值受到侵害或者有侵害可能时，抵押权人依法所享有的、保全其抵押权益的权利。在抵押权存续期间，由于抵押权人不占有抵押物，如果抵押物受到侵害导致其价值减少，在实现抵押权时，抵押权人就不能受清偿或者完全受清偿。因此，在抵押期间对抵押物的侵害，也是对抵押权的一种侵害，为保护抵押权人的权利，法律赋予抵押权人保全抵押权的权利。《物权法》第193条规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”依该规定，在抵押权存续期间，抵押物受到非法侵害或者侵害可能时，抵押权人的保全权主要包括以下内容：

1.停止侵害或者消除危险请求权。抵押权人的停止侵害请求权或者消除危险请求权，是指在抵押权存续期间，抵押人的行为足以使抵押物的价值减少时，抵押权人享有要求抵押人停止其侵害、消除其可能造成的侵害危险的权利。抵押权人的停止侵害请求权或消除危险请求权是防止抵押物价值减少的有效的救济措施。如在抵押权存续期间，抵押人可能砍伐用于抵押的林木、拆除用于抵押的房屋，其行为足以导致抵押物价值的减少，进而导致侵害抵押权，因此，抵押权人有权依法要求抵押人停止该行为，消除可能造成的侵害危险。按照我国《物权法》第193条的规定，抵押权人的停止侵害请求权必须具备如下条件：①必须是抵押人的行为，如果是第三人的行为、抵押权人自己的行为或者自然灾害可能造成抵押物价值减少的，原则上不发生抵押权人的停止侵害请求权或者消除危险请求权；②必须抵押人的行为足以造成抵押物价值的减少，至于减少后果是否实际发生则在所不问；③抵押权人原则上只能向抵押人请求其停止侵害行为或者消除侵害的危险，因为，第三人对抵押物的侵害，其请求权往往由抵押人行使。

2.恢复原状请求权或者另行提供相对担保请求权。抵押权人恢复原状请求权，是指在抵押权存续期间，因抵押人的行为致使抵押物的价值减少时，抵押权人享有请求抵押人恢复抵押物价值的权利。所谓恢复抵押物的价值，是指恢复抵押物原来的状态，以维系抵押物的原价值，如将损毁的房屋修复。根据《物权法》第193条的规定，抵押权人恢复原状请求权的行使应当依法具备如下条件：①必须是抵押人实施造成抵押物价值减少的行为。第三人、抵押权人的行为或者自然灾害造成抵押物价值减少的，则不发生抵押权人的恢复原状请求权。②必须是抵押人的行为已经造成抵押物价值减少的后果，抵押人的行为是否造成抵押物价值减少的后果，是恢复原状请求权与停止侵害请求权在行使条件上的重要区别。③抵押权人的恢复原状请求权，按照物权法的规定，原则上只能向抵押人提出，但在第三人侵害抵押物致使抵押物价值减少时，若抵押人不积极主张权利，抵押权人有权按照《物权法》第36条的规定向该第三人请求恢复原状，也可以依照《合同法》第73条的规定，代位行使抵押人向该第三人请求恢复原状的权利，^[19]以更好地保护抵押权。

另行提供相当担保请求权是指因抵押人的行为导致抵押物价值减少时，抵押权人享有请求抵押人另行提供相当担保的权利。一般而言，在因抵押人的事由导致抵押物价值减少时，在能够恢复原状时抵押权人应当依法请求抵押人恢复原状，只有在抵押人无法恢复原状时，如林木已被砍伐、房屋已被拆除，抵押权人才可以依法请求抵押人另行提供与减少价值相当的担保，通常情况下，抵押人另行提供的担保原则上应为物的担保，至于其类型是抵押权抑或质权，则由当事人具体协商确定。

3.提前要求清偿债务的请求权。按照《物权法》第193条的规定，在因抵押人的行为导致抵押物价值减少时，抵押权人依法享有请求抵押人恢复原状或者另行提供相当担保的权利，但是抵押人既不恢复抵押财产的价值，又不另行提供相应的担保时，在此条件下，法律赋予抵押权人享有提前要求债务人清偿债务的权利，如果债务人拒绝履行时，抵押权人可以申请法院强制履行。

（二）处分抵押权的权利

处分抵押权的权利，具体是指抵押权人依法对其享有的抵押权作出处置的权利。抵押权作为一种非专属性的财产权利，抵押权人自然可以依法对其作出处分。抵押权人对抵押权的处分一般包括对抵押权的转让、以抵押权提供担保以及对抵押权的抛弃等。抵押权的抛弃，是指抵押权人基于自己的意思，放弃抵押权，进而使抵押权归于消灭的行为。抵押权的转让，是指抵押权人将其抵押权连同主债权一并转让给他人的行为。抵押权的担保，是指抵押权人将其抵押权连同主债权一并作为其他债权质押担保的行为。抵押权具有从属性的性质，所以，抵押权原则上不得与其所担保的主债权相分离而单独转让或者提供担保，抵押权转让或者作为其他债权担保时，应与其所担保的主债权一并进行。根据《物权法》第192条的规定，“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。抵押权的抛弃，是指抵押权人基于自己的意思放弃抵押权，进而使抵押权归于消灭的行为。按照我国《物权法》第194条及其相关规定，抵押权人放弃抵押权或者抵押权的顺位，应当由抵押权人向抵押人作出抛弃的意思表示，抛弃不动产抵押权时，抵押权人除了作出抛弃的意思表示之外，还应当办理注销抵押权登记的手续，才能依法发生抛弃的效力。

（三）优先受偿的权利

抵押权人的优先受偿权，是指在抵押权实现时，抵押权人以抵押物的变价优先受清偿的权利。优先受偿性不仅是抵押权价值支配权的直接体现，而且也是抵押权区别于以请求权为内容的债权性担保的重要标志。抵押权人的优先受偿权主要表现在以下几方面：(www.xing528.com)

1.在一般情况下，抵押权人优先于一般债权人受清偿。

2.在抵押人宣告破产时，抵押权人优先于破产债权人受清偿。因为抵押权人基于其对抵押物价值的直接支配权而享有别除权，所以，抵押财产不列入破产财产，抵押权人有权就抵押财产的变价优先于破产抵押人的其他债权人而受清偿。

3.顺序在先的抵押权优先于顺序在后的抵押权。先顺序抵押权人有权就抵押物的变价优先于后顺序抵押权人受清偿，后顺序抵押权人只能就先顺序抵押权人受偿后的余额受偿。《物权法》第199条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；②抵押权已登记的先于未登记的受偿；③抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”

五、抵押人的权利

抵押人的权利实际上是指抵押权存续期间，抵押人对抵押物依法所享有的权利。抵押人以其特定的财产为抵押权人设定抵押权后，仍对抵押物享有所有权，因此，抵押人在抵押权存续期间，对抵押物享有的权利包括如下内容：

（一）对抵押物的占有、使用和收益的权利

按照物权法的规定，抵押权作为非占有性担保物权，不以移转抵押物的占有为前提，因此，在抵押权设立后，抵押人仍然有权占有抵押物，依法按照抵押物性能与用途，在不损害抵押物价值的条件下对抵押物加以利用，并有权收取抵押物在依法扣押前的孳息。

（二）处分抵押物的权利

抵押权作为一种价值支配权，只是依法在抵押人所有物上设定的物上负担，因此，在抵押权设定后，抵押人对抵押物的所有权并不因抵押权的设立而消灭，抵押人对抵押物仍然享有所有权。所以，近现代民法规定，抵押人在抵押权存续期间对抵押物依法享有处分权。这是传统民法关于财产权自由处分价值在抵押权制度中的具体体现。

抵押物的处分，包括法律上的处分与事实上的处分。法律上的处分，是指抵押人在抵押权存续期间，将抵押物的所有权转让给受让人的行为。事实上的处分，是指抵押人在抵押权存续期间对抵押物进行实质性变形、改造或毁损等物理上的事实行为。^[20]按照物权法的规定，抵押人对抵押物的处分，主要指法律上的处分，事实上的处分，由于通常会导致抵押物价值的减少或者灭失，因此，抵押人于抵押物在事实上的处分，只有在不影响抵押物价值的范围内才可以进行。

关于在抵押权存续期间，抵押人能否自由转让抵押物，在我国物权法理论上，向来存在肯定说与否定说两种不同的观点。按照我国《物权法》第191条的规定，“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。可见，我国《物权法》在关于抵押人转让抵押物的问题上，采取了与形式主义物权变动立法例不同的做法，不承认抵押人有自由转让（处分）抵押物的权利，并对抵押人转让（处分）抵押物的行为给予严格的条件限制。具体而言，按照《物权法》第191条规定，在抵押权存续期间，抵押人原则上不得任意转让抵押财产；抵押人要转让抵押财产，必须具备物权法规定的转让抵押物的条件，这些条件包括两个方面：一是经抵押权人同意；二是虽然未经抵押权人同意，但抵押物的受让人代债务人清偿债务消灭抵押权的事实。

【评论】

抵押人对抵押物的处分权

在我国民法上，关于抵押人处分抵押物的规则设计，前后经历了一个反复的过程。1988年在《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第115条中规定，“在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，其行为无效”。应当承认，在《民通意见》制定的当时，计划经济的思维尚未完全消除，财产权的流转仍然受阻，加之我国民法理论关于担保物权及其性质的研究尚欠深入，在这种时代背景下，该意见对抵押人处分抵押物的限制有其合理之处。1995年适应我国市场经济发展的要求，在民法通则立法的基础上，我国制定了《担保法》，该法在第49条规定，“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。由上述规定可以看出，《担保法》对抵押人转让抵押物的限制条件，由《民通意见》规定的经债权人“同意”改变为“通知”抵押权人并“告知”受让人转让物已经抵押的情况；应当说，较之于《民通意见》，《担保法》的上述规定是一种进步，但是，从我国市场经济体制下财产权自由流转要求的现实以及市场经济发达国家的立法经验来看，《担保法》对抵押人转让抵押物的限制条件仍然存在着局限性。首先，从抵押人转让已办理登记的抵押物、应当“通知”抵押权人的条件来看，只要承认抵押权的性质为物权，登记设立的抵押权必然具有一般物权所应有的排他效力与追及效力，只要债务人届期不履行债务时，抵押权人有权依法追及该物从而实现自己的权利，所以，在承认登记设立的抵押权具有追及效力的立法下，《担保法》第49条规定的抵押人转让已办理登记的抵押物，必须“通知”抵押权人的规则，不仅与现实不符，而且在理论上造成了与抵押权的物权性质、追及效力等规定相冲突。其次，担保法把“告知受让人转让物已经抵押的情况”作为限制转让抵押物的条件，而在全面建立抵押登记公示制度的情况下，这种要求对于登记的抵押权而言则显得多余，因为在登记的抵押物转让时，抵押物的受让人在订立转让合同之前或者在办理过户登记手续之时，均可依照《物权法》第18条的规定查阅不动产登记簿以了解不动产物权的状况。如果要求转让不动产的抵押人向受让人告知该物已经抵押的事实，实际上等于否定了抵押登记公示制度及其功能。鉴于《担保法》在关于抵押人转让抵押物立法上存在的上述弊端，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”《担保法解释》第67条的规定，不仅克服了《担保法》第49条规定的缺陷，而且从效果上讲，较好地实现了抵押权的规定与我国现实的契合。而2007年颁布实施的《物权法》，在第191条第2款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押物人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。换言之，抵押人在抵押权存续期间转让抵押财产时，抵押人应当经抵押权人“同意”或者受让人代债务人清偿债务以消灭抵押权，否则转让无效。与《担保法》及其司法解释相比，《物权法》对抵押人转让抵押物的限制，回到了1988年《民通意见》的立场，我们认为，这是在立法观念与立法技术上的一种倒退。

首先，《物权法》第191条第2款的规定，不仅有悖于抵押权的基本理论和财产所有权的基本理论，而且也不符合市场经济条件下所要求的财产权自由转让的法律原则，对抵押人而言，亦过于苛刻。抵押人虽然已在抵押物上为债权人设定有抵押权，但债权人所享有的只是一种他物权，只有在债务人不按期清偿债务时，债权人才可就抵押物的变价优先受偿。在实现抵押权之前，抵押物的所有权始终归抵押人享有，既然抵押人在抵押期间对抵押物享有所有权，就应当允许抵押人自由处分该抵押物。其次，我国物权法的立法者由于将登记的抵押权与未登记的抵押权不加区分，笼统地将所有的抵押权都看成是仅仅相对于抵押人享有的、不具有对世效力的担保权，因此而担忧抵押权存续期间抵押人转让抵押物可能给抵押权人造成损害。实际上，这种担心是多余的。只要承认抵押权是物权，就应当承认登记的抵押权作为物权所具有的追及效力；只要主债权履行期届满，债务人不履行债务时，抵押权人有权依法追及该物从而实现自己的权利。所以，允许抵押人在抵押期间自由转让登记的抵押物并不会给抵押权人造成损害。再次，我国《物权法》第191条第2款将受让人代为清偿债务消灭抵押权作为限制抵押物转让的另外一个条件。此即传统民法上的“涤除权”制度。^[21]所谓“涤除权”，是指在主债务履行期限届满，债务人不履行债务时，抵押物的受让人为了保有抵押物的所有权，防止抵押物的所有权因债权人对抵押物的拍卖而丧失，代债务人清偿债务进而消灭抵押权的行为。受让人在代债务人清偿债务之后，有权依法向债务人追偿。涤除权与代为清偿不同，代为清偿仅仅使原当事人之间的债权债务关系消灭，而不发生抵押权消灭的法律效果；而涤除权制度则通过抵押物的受让人代债务人清偿债务，不仅发生债权人与债务人之间的债权债务消灭的效果，而且也发生消灭抵押权的法律效果。在我国《物权法》第191条第2款的规定中，有关涤除权及其行使的下列问题仍然值得深思：在我国物权法上，抵押物的受让人代为清偿债务消灭抵押权的事实，是抵押物转让行为的前提条件，还是未经抵押权人同意的无效转让行为的补正要件？涤除权行使的时间是抵押物转让时还是实现抵押权时？涤除权的行使方式与内容是抵押物的买受人在向抵押人支付抵押物买价之外的代为清偿，还是抵押物的买受人直接将买卖抵押物的价金交付给抵押权人，以代替向抵押物的出卖人的交付？如果是后者，那么，这种交付按照合同的相对性原则是否为有效的交付？按照传统民法的规定，涤除权的行使时间，应当在主债权履行期届满债务人不履行债务时；涤除权的行使方式为抵押物的买受人在向抵押人支付抵押物对价之外的代为清偿。如果将涤除权的行使时间规定在转让抵押物之时，并将买受人依买卖合同向抵押人支付抵押物的价金变更为买受人代抵押人向抵押权人提前代为清偿债务，不仅背离了抵押人转让抵押物的初衷，与现实生活脱节，而且也严重地破坏了债的相对性原则。所以，我们认为，在世界经济一体化的今天，我国的物权立法，在强调物权法的民族特色的同时，还应当借鉴市场经济发达国家的先进的立法经验，尤其是在借鉴日本意思主义立法的同时，力求做到使意思主义的立法规则与我国既有的形式主义立法设计相契合，不能在名义上将抵押权称之为“担保物权”，而在具体规则的设计上又将抵押权以“相对权”或者“对人权”而看待，而在所谓的抵押物转让中抵押权人、抵押物的受让人与抵押人三方利益的平衡保护的讨论中，恰恰就是把抵押权视为相对权的一个“缩影”或者例证。

我们认为，我国《物权法》第191条关于抵押物转让的规定，是在借鉴法国、日本立法例基础上所形成的制度，这种规定对于采取登记对抗主义的动产抵押权而言，应当说是合适的。因为以抵押合同生效的动产抵押权，在尚未登记时，欠缺对抗效力和追及效力，其抵押物的转让有害于抵押权人的利益，自然应当经抵押权人同意，未经同意，转让行为无效。但是对于采取登记生效要件主义的不动产抵押权来说，上述规定则存在有很大的弊端。相对动产抵押权而言，不动产抵押权的设立与存续以登记为生效要件，登记生效的不动产抵押权，作为担保物权的一种类型，当然具有一般物权所具有的对世、优先与追及的效力。在这种情况下，担心抵押人在不动产抵押权存续期间转让抵押物可能有害于抵押权，实际上是多余的。据此，我们认为，抵押人对抵押物的转让，应当按照抵押权是否登记为标准而区别对待，对于登记设立的抵押权，由于该抵押权具有对世性与追及效力，在抵押权存续期间，抵押人对抵押物的转让，不会影响抵押权人的利益，因此，法律应当允许抵押人无须经抵押权人同意而自由转让抵押物；在债务人届期不能履行债务时，抵押物的受让人有权行使涤除权，代债务人履行债务以消灭登记的抵押权，进而保有抵押物的所有权。对于未经登记的动产抵押权，由于该抵押权依法不能对抗善意第三人且无追及效力，在抵押权存续期间，如果允许抵押人自由转让抵押物，往往直接影响抵押权人的利益，因此，对于未经登记的动产抵押权，在抵押权存续期间，对抵押人转让抵押物的行为给予一定条件的限制，则是必要的。

（三）重复设定抵押的权利

重复设定抵押的权利，又称重复抵押权，是指抵押人在抵押物上设定抵押权后，为了担保其他债权的实现，而在抵押物的同一价值部分再次设定抵押权的权利。重复抵押是传统民法物权法上的一项重要制度。从我国《担保法》第35条的规定来看：我国担保法规定，“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分”。可见，我国担保法规定的上述抵押，实际上是余额抵押，与传统民法上规定的重复抵押存在明显的不同。^[22]在传统民法中，规定重复抵押权的意义在于：在市场经济条件下，借贷人与借款人之间，尤其是企业与银行之间的借贷关系，通常都是基于诚信原则而形成的长期的合作关系，在履行期届满时，债务人通常都能够履行债务，只有在偶然情况下才发生债务无法履行而实现抵押权的情形，在这种情况下，许可当事人在同一物上重复设立多个抵押权，在前顺位抵押权所担保的主债权因清偿而消灭时，后顺位的抵押权就会自动递升，这对于充分发挥抵押物的效用具有重要意义。而且在市场经济条件下，借贷人与借款人尤其是企业与银行都是理性人、是自己利益的最大判断者，是否设立重复抵押权、设立何种顺位的抵押权，则完全交由当事人自己判断，这对于尊重当事人的意思自治具有重要意义。因此，以假设全部主债权届期均得不到履行，所有的抵押权均要实现为由而否定重复抵押权则没有道理。从我国《物权法》的规定来看，物权法虽然没有明确规定重复抵押权，但物权法也没有继续沿用原担保法关于余额抵押的相关规定，并且从《物权法》第199条关于抵押权顺位规定解释，应当肯定，我国物权法是承认重复抵押权的。

【示例】

例2　1989年11月个人独资企业业主张某因经营资金不足，向本县工商银行借款30万元，约定于1990年11月归还，但是张某到期无力偿还，1990年12月，双方签订了一份书面借款抵押协议书。协议书载明，张某所欠30万元贷款于1991年1月底归还，届时不能归还，张某愿将企业的价值50万元的设备作为履行债务的抵押担保，该协议依法办理了登记手续。1991年1月底张某归还县工商银行贷款15万元，尚欠本金15万元以及利息无力偿还。县工商行诉至法院，要求张某归还贷款，否则实现抵押权。

此外，张某在1989年还借有王某30万元钱，双方约定在1991年8月1日归还，如到期未还清，张某愿以企业的设备作为履行债务的抵押担保。双方于1989年3月签订了书面抵押合同并办理了抵押权登记手续。

根据我国法律规定，抵押物所担保的债权不得超出抵押物的价值，超过部分无效。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次设定抵押。这说明，在我国法律中，同一抵押物上可以设置多次抵押，如果实现抵押权时，抵押物的价值不足以清偿所担保的债权的，先设定的抵押权优先于后设定的抵押权受偿，抵押财产不足于清偿的债权部分转化为一般债权。结合本案事实来看，张某在其价值为50万元的设备上，分别为县工商银行和王某设定了两个抵押权，并且分别签订了书面抵押合同、办理了抵押权登记手续，表明两个抵押权成立并生效。但是，王某的抵押权的设定先于工商银行的抵押权，所以，工商银行的抵押权仅在王某抵押权担保的债权30万元及其利息的余额部分有效。上述示例是对我国余额抵押制度及其特点的具体说明。

（四）抵押物的出租权

抵押物的出租权，是指抵押人在抵押权设定后，将抵押物出租给他人的权利。由于抵押权不以转移抵押物的占有为前提，在抵押权存续期间，抵押人既可以自己使用抵押物，也可以将抵押物出租给他人使用和收益，在抵押人将抵押物依法出租给他人租赁时，就会在同一抵押物上产生抵押权与承租权同时并存的情形。对此，《担保法解释》第66条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”可见，《担保法解释》第66条的规定中，没有区分登记的抵押权与未经登记的抵押权，而是统一规定，后于抵押权成立的租赁合同关系对在先设定的抵押权不具有约束力；但是，按照《物权法》第190条的规定，“……抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。然而，设立在后的租赁关系能否对抗设立在先的、未经登记的抵押权？从《物权法》第190条规定的反对解释而言，我国物权法承认，设立在后的租赁权可以对抗设立在先的、未经登记的抵押权。应当注意的是，按照物权法的规定，后于抵押权成立的租赁关系不得“对抗”已登记的抵押权，但并不意味着该租赁合同无效，该租赁合同在符合合同的成立、生效要件时，自成立时生效。在该租赁合同存续期间，因抵押权的实现而导致租赁合同履行不能时，承租人有权依照合同法的相关规定解除租赁合同并追究出租人（抵押人）的违约赔偿责任。

与前述情形不同，抵押人在已出租的财产上设定抵押权时，对此，《物权法》第190条规定，“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响”。《担保法解释》第65条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”按照上述规定，由于租赁关系成立在前，抵押权设立在后，抵押权不能“对抗”成立在先的承租权。抵押权人在实现抵押权并依法拍卖、变卖抵押物时，原租赁合同依照《合同法》第229条规定的“买卖不破租赁”规则，对通过拍卖、变卖方式取得抵押物所有权的新受让人继续有效。上述关于成立在先的租赁权优先于设立在后的抵押权的规则，是传统民法“租赁权物权化倾向”的体现。

（五）用益物权的设定权

按照传统民法的规定，用益物权是对物的实体加以支配的权利，与抵押权的内容并不发生冲突，因此，在抵押权成立后设定用益物权时，不影响抵押权的效力。在抵押权实现时，后设定的用益物权不能给先设定的抵押权造成妨害，否则，后设定的用益物权终止。但后设定的用益物权不妨碍先设定的抵押权的实现时，后设定的用益物权对新的受让人继续有效。相反，所有人在已设定了用益物权负担的土地所有权上，再行设定抵押权时，其效力应当依物权设立的先后顺序来决定。应当注意的是，关于抵押人在抵押权存续期间，能否在自己所有的不动产抵押物上再行为他人设立用益物权，或者不动产所有人在自己所有的同一不动产上能否分别为他人设立抵押权与用益物权的问题，这在传统民法上是允许的，但在我国物权法的规定中，所有权人在同一所有的不动产上，无论是先设立抵押权后设立用益物权，还是先设立用益物权后设立抵押权的情形，都很少发生，这是由我国土地的公有制性质以及禁止土地所有权抵押的规定决定的。当然，在我国物权法上，土地承包经营权人在将土地承包经营权抵押后，在抵押权存续期间，可以通过转包方式在抵押的承包土地上，为次承包人设立的土地承包经营权则是一个例外。