抵押权设立的方法及注意事项

【导读】

抵押权作为意定担保物权，其设立必须依法有当事人间签订的抵押合同和公示要件。本节着重对抵押合同、抵押物和抵押权的公示方式作出论述。学习本节内容重点在于掌握如何有效地完成抵押权的设立。

【讲述】

抵押权的设立，又称抵押权的设定，是指抵押权人与抵押人之间依照法律的规定，签订抵押合同、办理抵押权设立登记，进而在当事人之间成立抵押权的行为。按照我国物权法的规定，当事人设立抵押权，通常涉及如下三个因素：抵押合同、符合法定条件的抵押物和公示方式。

一、抵押合同

1.抵押合同的含义。抵押合同是指当事人双方以设立抵押权为目的而自愿协商达成的协议。在抵押合同关系中，抵押人是提供抵押财产并作为债权担保的一方当事人，抵押人可以是债务人，也可以是第三人。抵押权人必须是抵押权所担保的主债权的债权人，非主债权人不能成为抵押权人。

【评论】

抵押合同的性质

关于抵押合同的性质，不同立法模式下有不同的理解。在法国法上，由于不承认物权行为的存在，将登记仅仅作为不动产物权变动的对抗要件，这样，导致抵押权设定的根据就只有一个——抵押合同。这种当事人之间的合意，不仅会产生债权债务关系，而且也会发生物权变动（抵押权设立）之效果。换言之，物权变动本身即包含于债权效力之中，债权行为与物权行为合二为一，不存在物权行为独立性与无因性的问题。所以，在法国民法为代表的意思主义立法模式下，抵押合同被认定为包含债权意思表示与物权意思表示在内的统一的财产性契约。^[10]

在德国法上，由于主张物权行为独立于债权行为而存在，且具有无因性的特点，债权行为只在当事人间产生债权债务关系，不会发生物权变动之效果，只有物权行为才会导致物权的变动，^[11]因此，在德国法上，关于抵押合同的性质究竟属于债权行为抑或物权行为，在学术界存有两种不同的观点：一种观点认为，抵押合同在性质上属于单纯的物权行为，其中不存在所谓的设定担保物权约定这一债权行为，在第三人提供担保的情形中这一点表现得更为明显。^[12]另一种观点认为，当事人之间关于设定担保物权的约定（抵押合同）属于债权行为，其内容仅仅是为担保人约定了一个将来设定担保物权的义务，该合同不以担保人是否有处分权为必要，即使担保人对担保物欠缺处分权，也不影响担保合同或者抵押合同的效力。在此基础上，当事人之间还应当有一个以直接设定担保物权为目的的意思表示，并且将该意思表示进行登记，这个以直接设定担保物权为目的的意思表示与登记相结合，构成担保物权或者抵押权的设定行为，而这个设定行为即为物权行为。^[13]

在我国物权法上，通说认为，我国物权法在抵押权的设立上，奉行的是以抵押合同与登记生效要件为原则、以抵押合同与登记对抗要件为例外的模式，不承认物权行为，所以，我国物权法上的抵押合同在性质上属于债权合同，在不动产抵押权的设定要件中，除当事人双方订立债权性质的抵押合同外，还须在生效的抵押合同之外依法履行登记手续，抵押合同与登记事实相结合，依法发生抵押权设定的法律效果。在动产抵押权设定行为中，动产抵押权自抵押合同生效时设立，但不登记不能对抗善意第三人。

2.抵押合同的内容和形式。关于抵押合同的内容，依《物权法》第185条第2款规定，“抵押合同一般包括下列条款：①被担保债权的种类和数额；②债务人履行债务的期限；③抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权权属；④担保的范围”。上述法律规定的条款，只是一般的提示性条款，实践中，抵押合同不完全具备前述内容或者约定不明确的，当事人可以协商予以补充。但是按照《担保法解释》第56条第1款的规定，“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立”。

抵押合同应当依法采用书面形式。《物权法》第185条第1款规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”这说明，抵押合同是一种要式合同。

【评论】

抵押合同的形式

在法国法上，由于奉行意思主义立法模式，抵押合同的要式性是通过公证文书体现的，公证文书可以在合同原本上做成，也可以在合同原本以外单独制定公证文书。不具备法定的形式要件，抵押合同不生效，所以，法国法上的抵押合同要式性，实际上是要式的债权合同。《德国民法典》虽未明确要求抵押合同（债权行为）应当采书面形式，但依照德国法上规定的物权形式主义立法模式，设定抵押权的法律行为（物权行为），是以旨在设定抵押权为目的的意思表示与登记公示要件相结合的要式法律行为，只有设定抵押权的意思表示，而不具备登记要件，抵押权设定行为不得成立、生效。因此，德国法上抵押权设定行为的要式性是指作为抵押权设定行为的登记形式。债权形式主义立法模式下，由于主张将债权法律行为与登记公示事实相区分，所以，债权形式主义模式下的抵押合同的要式性，是指具备法律规定的特定形式的债权法律行为，如书面形式，至于登记事实，不过是使抵押权生效的合同要件外的另一要件。

3.流抵押条款的禁止。抵押合同在积极方面除应具备上述条款外，还应当满足物权法规定的消极方面，即当事人之间不得约定流抵押或者绝押条款。按照《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”否则，当事人约定的流抵押条款无效。但是，按照《担保法解释》第57条第1款的规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”

【评论】

流抵押条款

关于流抵押条款的规定，各国立法不尽相同：法国法和德国法均不允许抵押当事人通过事先订立流抵押条款的方式，约定当主债务履行期届满得不到清偿时，将抵押物的所有权直接归抵押权人所有。因为流抵押条款无论对于抵押人还是抵押权人而言，均有违公平原则。

日本民法关于流抵押条款并无禁止性规定。日本的司法判例和通说也主张流抵押条款的有效性。之所以如此，依照日本学者的解释，是基于两个原因：一是日本民法的立法者置流抵押条款于契约自由原则之下，而且考虑通过《民法典》第90条的规定来处理流抵押条款可能产生的显失公平问题。二是在19世纪后期的日本，抵押权在农村尚未完全被接受，而作为重要担保手段的依然是具有流质条款的不动产质权，因此，在后来日本民法典修订时，流抵押条款一直得到保留。事实上，我们不仅要看到流抵押条款的有失公平的一面，还要看到流抵押条款与意思自治原则的逻辑一致性，尤其是在商事交易条件下，担保物的价格处于上下波动的场合，流抵押条款实际上对于双方当事人的利益或机会，均存在一定程度的均等性或者合理性。

二、抵押物(www.xing528.com)

抵押物又称抵押财产，是指抵押人用以设定抵押权的财产。按照物权法理论，并非所有财产都可以作为抵押权的客体，作为抵押权客体的财产应当具备一定的条件，即作为抵押的财产首先原则上应当是流通物。禁止流通物不能作为抵押权的客体，因为禁止流通物，法律禁止在民事主体之间自由流转，在债权人届期不履行债务时，抵押权人无法通过拍卖、变卖等方式实现抵押权，有可能使当事人设立抵押权的目的落空；但是，按照《民通意见》第113条的规定，以法律限制流通的财产作为抵押物的，在清偿债务时，应当由有关部门收购，抵押权人可以从价款中优先受偿。这说明，在我国物权法上，除了禁止流通物不能作为抵押权的客体外，流通物、限制流通物依法均可以成为抵押权的客体。其次，抵押的财产必须是抵押人所有或者有权处分的财产，抵押人以他人的财产设定抵押权，有可能导致对他人财产权的侵害。当然抵押人以无权处分的他人财产设定抵押权时，如果抵押权人在设定抵押权时善意，且符合《物权法》第106条规定的善意取得要件时，有权依法善意取得该抵押权。按照我国物权法的规定，具备上述条件的财产才可作为抵押权的客体。

关于抵押物的范围，我国《物权法》从积极和消极两个方面分别对之作了规定。

1.积极方面。根据《物权法》第180条的规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：①建筑物和其他土地附着物；②建设用地使用权；③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；④生产设备、原材料、半成品、产品；⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器；⑥交通运输工具；⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

概而言之，按照《物权法》第180条的规定，债务人或者第三人可以抵押的财产包括以下两个方面：其一，不动产和不动产权利。鉴于我国物权法在不动产结构上奉行的是建筑物与土地分离的二元主义立法，因此，按照物权法的规定，可以依法抵押的不动产，首先包括建筑物和其他土地附着物、正在建造的建筑物；其次包括建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。对于农村耕地的承包经营权，按照国家的有关政策，也可以设定抵押权。其二，动产。可以抵押的动产，首先包括交通运输工具、正在建造的船舶、航空器等价值量较大的动产或者“准不动产”；其次包括生产设备、原材料、半成品、产品等法律不禁止抵押的其他动产。

2.消极方面。我国物权法除了明文规定可以抵押的财产外，在消极方面于《物权法》第184条规定了下列财产不得抵押：

（1）土地所有权。在我国法律上，按照我国《宪法》第10条、《土地管理法》第2条的规定，我国的土地实行社会主义公有制，“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”。我国土地的公有制性质决定了无论是国家土地所有权还是集体土地所有权，除了征收引起的所有权变动之外，属于一项固定而不得转让的不动产权利。土地所有权包括国家土地所有权和集体土地所有权不得转让的性质决定了在我国物权法上，土地所有权不得作为抵押权的客体。

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。在我国，为了贯彻保护耕地的原则，物权法规定耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权原则上不得抵押，但按照法律的特别规定，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的农村集体建设用地使用权也可以抵押。另外按照国家关于新农村建设的有关政策或者试点，耕地、自留地、自留山等集体所有的土地承包经营权同样也可以成为抵押权的客体。

（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。在我国，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施，是法定的满足社会公益目的的特殊财产，如果以上述公益财产作为抵押权的客体，在债务人届期不履行债务而实现抵押权时，就有可能导致公益目的的落空，为了确保社会公益目的的实现，物权法规定，以公益为目的的财产不得抵押。但是，按照《担保法解释》第53条规定，“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人们法院可以认定抵押有效”。

（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产。按照物权法的规定，所有权、使用权不明或者存在争议的财产原则上不得抵押，如果允许上述财产抵押，就有可能造成对真正权利人权利的损害。但是按照《担保法解释》第54条的规定，“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”。

（5）依法被查封、扣押、监管的财产。通常而言，依法被查封、扣押或者监管的财产，其处分权往往受到法律限制、不具备抵押财产的条件，因此，物权法规定，依法被查封、扣押、监管的财产不能作为抵押权的客体。但按照《担保法解释》第55条的规定，“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力”。换言之，查封、扣押、监管措施在先，以被查封、扣押或者监管的财产设定抵押权在后，抵押权设立行为无效；反之，抵押权设定在先，查封、扣押、监管措施在后，抵押权的效力不受影响。

（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。这是物权法关于不得抵押的财产范围的一个弹性条款。按照《担保法解释》第48条的规定，“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效”。

三、抵押权的公示方式：登记

抵押权的登记，是指登记机关经当事人申请，依法定的条件和程序将抵押权权状记载于登记簿册的行为。

关于抵押登记的效力，各国立法上大体有两种立法例：一是登记生效主义，即将登记作为抵押权设立的生效要件，不经登记，抵押权不发生效力的立法。二是登记对抗主义，即抵押权自抵押合同生效时设立，登记只是已经设立的抵押权对抗第三人要件的立法。

我国《物权法》第187条规定：“以本法第180条第1款第1～3项规定的财产或者第5项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”《物权法》第188条规定：“以本法第180条第1款第4项、第6项规定的财产或者第5项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”据此可以看出，我国物权法关于抵押权登记的效力，按照抵押物的不同，分别采取了两种不同的立法：

1.不动产抵押的登记生效要件的立法。按照我国物权法的规定，以建筑物和其他土地附着物、正在建造的建筑物、建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的，除双方当事人签订书面抵押合同之外，还必须依法在县（市）级不动产登记机关办理抵押权设立登记，抵押权自登记时设立。不动产抵押权的登记机关为县（市）级土地管理部门或者房屋管理部门。“当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序”（《担保法解释》第58条）。当事人在办理不动产抵押权设立登记时，应当按照《物权法》第182条第1款规定的房地产一并抵押的原则办理登记，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”。在实务中，当事人没有按照房地产一并抵押的原则办理登记，或者只对房屋抵押办理了登记或者仅对建设用地使用权抵押进行了登记，进而导致抵押权登记记载的内容与抵押合同约定的内容的不一致，此时，应当按照《物权法》第182条第2款的规定，“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。当事人在订立了不动产抵押合同后而没有登记，按照《物权法》第187条的规定，不动产抵押权依法不能设立。但抵押权人有权依照有效的抵押合同追究对方的违约责任。

2.动产抵押的登记对抗要件的立法。对于以交通运输工具、正在建造的船舶、航空器等运输工具、生产设备、原材料、半成品、产品等动产抵押的，双方当事人须签订书面抵押合同，抵押权自书面抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。

简言之，按照我国物权法的规定，凡是以不动产或不动产权利为客体设定的抵押，奉行登记生效主义的立法，当事人不登记，不动产或不动产权利抵押权的设定不生效力；凡是以动产为客体设定的抵押，奉行登记对抗主义的立法，抵押权自抵押合同生效时设立，不登记，不得对抗善意第三人。

【示例】

例1　1996年6月23日，林某向当地工商银行申请贷款，工商银行要求其提供担保，林某即同意以其所有的一套住房作为抵押物。双方签订了借款合同及抵押合同。但由于银行工作人员认为，双方当事人既然已经签订了书面借款合同和抵押合同，要不要登记无所谓，于是，双方并未到有关登记部门办理登记手续。后还款期限届满，林某无力清偿到期债务，银行要求实行抵押权，遭到林某拒绝，双方遂发生纠纷起诉至法院。

根据《物权法》第187条的规定，以不动产进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。未经登记，抵押权不能产生。从本案事实看，银行工作人员的认识是于法无据的，由于银行工作人员的错误认识，导致没有依法办理抵押登记手续，所以，抵押权不能依法产生。虽然抵押权并未产生，但并不影响工商银行与林某之间的抵押合同的成立和有效，工商银行可以基于有效的抵押合同要求林某补办抵押登记手续。上述示例说明，不动产抵押权的设立，依法必须登记，否则，抵押权不能产生。