民法第三版：担保物权的性质

【导读】

本节主要论述担保物权的属性，重点应当明确担保物权的物权属性即它区别于债权与和用益物权的性质。

【讲述】

担保物权作为直接支配标的物交换价值的权利，其具有如下的属性：

一、从属性

从属性又称为附随性、附属性、伴随性，是指担保物权作为以确保债权的实现为目的的权利，是附随于其所担保的主债权的从权利。我国《物权法》第172条第1款对担保物权的从属性的性质作出了规定。法律设计担保物权的宗旨，在于将效力强大的担保物权作为技术手段附从于效力较弱的债权实现这个目的，因此，在担保物权设定、转让或实现之时，必须以被担保的主债权的存在为前提，如果没有被担保的债权存在，或者在实现担保物权时该债权已因清偿而消灭，那么，担保物权则因目的的不存在而失去存在的意义，担保物权的这种特点，被学界称为担保物权的从属性。应当注意的是，担保物权的从属性，是指担保物权与其所担保的主债权在“目的—手段”关系上的从属性，而非效力关系上的从属性。因为担保物权与其所担保的主债权在性质和效力上分别属于不同类型的民事权利，二者在成立、效力或者消灭根据上均存有巨大的差异，不能简单地将担保物权的从属性，解释为担保物权在效力上随着主债权的存在而存在、随着主债权的转让而转让、并随着主债权的消灭而消灭。更不能因此而进一步主张担保物权随着主债权罹于消灭时效而成为“法院不予保护”的“自然权利”。（《物权法》第202条）

按照《物权法》第172条第1款的规定，并结合传统民法关于担保物权的理论，担保物权的从属性表现在以下几个方面：存在上的从属性、转让上的从属性和消灭上的从属性。存在上的从属性，是指担保物权的存在应当以其所担保的主债权的存在为前提，脱离了其所担保的主债权存在这个目的，担保物权原则上因目的的不存在而失去其存在的意义，但最高额抵押、德国民法上规定的所有人抵押、证券抵押等则是一个例外；转让上的从属性，即担保物权的附随性，这是担保物权从属性的集中体现，具体是指担保物权应随同主债权的转让而转让，不能与主债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保；消灭上的从属性，是指担保物权随主债权的消灭而消灭，主债权依法律规定的原因消灭时，担保物权因其目的的不存在而丧失了继续存在的意义，因此，担保物权按照物权法规定的原因而消灭。但值得深思的是，在主债权罹于消灭时效时，作为从属于主债权的担保物权是否也同样罹于消灭时效？对此问题的分析，参见后文的评论。

【示例】

例2　顺达制药有限公司在经营过程中，急需资金，于是与光华贸易有限公司达成一份借款协议，约定由光华公司向顺达公司借贷资金200万元，期限为2年，利息每年20万元。协议达成后，为担保顺达公司能正常履行合同，顺达公司请当地的某药品销售公司以其自有的价值800万元的厂房向光华公司提供抵押担保，双方签订了书面抵押合同，并就抵押事宜到有关登记机构办理了抵押登记。

在本例中，某药品销售公司与光华公司之间的抵押合同无效，抵押权并未成立。《物权法》第172条第1款规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”结合本案事实，由于顺达公司与光华公司之间所达成的主合同的性质是借款合同，而我国法律规定企业之间借贷是非法的，属无效行为，因此主合同实际上是无效合同，抵押合同作为主合同的从合同自然无效，所以，抵押权不成立。本例中的事实充分体现了担保物权从属性的特征。

二、不可分性(www.xing528.com)

不可分性是指担保物权人在其全部债权受清偿前，可以就担保物的全部行使其权利。担保物权的不可分性是罗马法以来就存在的原则，其核心在于，在担保物权存续期间，尽管担保物权与其所担保的主债权可以分割或者转让，但是，担保物权作为一项民事权利，是一个统一而不可分割的权利。担保物权的不可分性之内容集中体现在以下两个方面，即“担保物的全部担保债权的各部，担保物的各部担保债权的全部”。^[1]所谓“担保物的各部担保债权的全部”，是指担保物权人有权就担保物各个部分的价值优先受偿其债权。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第71条规定：“主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。”其内容主要表现为以下情形：一是在担保物权存续期间，担保物因共有的分割分别属于数人时，其分割后的各部分仍然担保着债权的全部；二是在担保物权存续期间，担保物部分依法被转让，除法律有特别规定者外，担保物权的效力不受影响，担保物权人仍然有权追及该担保物，并就转让后的担保物行使担保物权的权利；三是在担保物权存续期间，担保物部分灭失时，担保物的其余部分仍然担保全部债权的实现。所谓“担保物的全部担保债权的各部”，是指担保物权人有权就担保物的全部价值，以保障自己各部分的债权受清偿。按照《担保法解释》第72条规定：“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。”（参见《物权法》第175条）根据上述的规定，以“担保物的全部担保债权的各部”之内容主要表现为以下情形：一是在担保物权所担保的主债权经过分割分别为不同的人享有时，分割后享有债权的人，仍然有权就担保物的全部价值，以保障自己享有的债权受清偿；二是在担保物权所担保的主债权部分转让而分别为不同的人享有时，通过受让享有债权的人，仍然有权就担保物的全部价值，以保障自己享有的债权受清偿；三是在担保物权所担保的主债权部分因清偿而消灭时，债权人仍然有权就担保物的全部价值，以保障自己享有的剩余债权受清偿。

三、物上代位性

物上代位性是指担保物权存续期间，担保物因毁损、灭失或征收而获得的赔偿金或补偿金作为担保物的代替物，继续担保债务的履行。按照物权法理论，物权作为支配特定物的权利，通常情况下，随着客体的灭失而消灭。但是，担保物权是一种以支配担保物的交换价值为内容的价值支配权，以取得标的物的价值受偿为目的，所以，在担保物权的客体灭失而其价值仍然存在时，担保物权并不因担保物的灭失而消灭，而是继续存在于体现担保物价值的代位物之上，担保物权人依法可就该代位物的价值行使权利。换言之，在担保物因毁损、灭失或公用征收而获得赔偿金或补偿金时，担保物权人有权从中优先受清偿。关于代位物的范围，各国民法的规定存有很大的差异。从我国现行的立法与司法解释的规定来看，我国《物权法》第174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以要求提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”《担保法解释》第80条、第62条规定，在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金。由此可见，我国现行法所规定的担保物的代位物范围仅限于三种，即保险金、损害赔偿金和因征收、添附而产生的补偿金。至于转让担保物的价金、租金和担保物毁损后所剩余的材料，则因法律承认登记的抵押权具有追及效力，租金属于担保物的孳息物和法律允许担保物权人在担保物毁损、灭失时有权要求抵押人恢复其价值或者另行提供与减少价值相当的担保而被排除在担保物的代位物之外。关于担保物权物上代位权的性质，在大陆法系国家的理论与立法上存在有三种不同的学说：一是以德国、瑞士民法为代表的“法定的债权质权”说，按照该说，担保物权人依据担保物权的物上代位性对于保险金等代位物所享有的是一种法定的债权质权；二是以法国民法为代表的“代位物请求权转让”说，按照该学说，在担保物灭失时，保险金等代位物的请求权本来属于担保人，但依担保物权的物上代位性，有必要将担保人所享有的担保物的请求权这一债权转让给担保物权人；三是以日本民法为代表的“法定担保物权”说，按照该说，担保物权人依据担保物权的物上代位性对于保险金等代位物的请求权所享有的权利，应当解释为担保物权人在该请求权上设定有法定抵押权。^[2]在我国，对于如何理解担保物权人对代位物的权利之性质，理论界存在有不同的观点，但从我国《物权法》第174条的规定来看，我国物权法关于担保物权物上代位权的性质，采取的是担保物权效力的自然延伸的观点。具体而言，在担保物权存续期间，担保财产毁损、灭失或者被征收而获得保险金、赔偿金或补偿金等代位物时，担保物权并不消灭，而是继续存在于担保物的代位物之上。在担保物权人的债权履行期届满前，担保物权人有权要求提存该保险金、赔偿金或者补偿金；在担保物权人的债权履行期届满时，担保物权人可以直接以该保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿其债权。问题是，在担保财产因毁损、被征收、添附等原因灭失后，保险金、赔偿金或补偿金等代位物尚未交付前，这种代位物只是表现为保险金、赔偿金或补偿金的债权请求权，如果认为，作为担保物权之一的抵押权继续存在于担保物的代位物——保险金、赔偿金或补偿金的债权请求权之上，难免与债权不能作为抵押权的客体相矛盾，因此，为了与担保物权的相关规定相契合，应当将我国物权法关于担保物权物上代位权的性质解释为法定的债权质权。

【示例】

例3　陈某于1998年10月向当地建设银行贷款30万元，期限为10年。为担保其债务的履行，陈某用其所有的价值50万元的住房作抵押。借款合同签订当日，双方就该房抵押签订了书面抵押合同，并办理了抵押权登记手续。2008年8月，当地政府为了解决城市交通压力，决定修建地铁站，需要依法拆迁包括陈某的住宅在内的房屋。在拆迁前，当地政府依法与陈某签订了拆迁补偿协议，按照协议的约定，陈某依法得到了补偿款50万元。2008年10月，当地的建设银行在得知陈某获得补偿款后，迅速找到陈某，要求陈某还本付息，但遭到陈某拒绝。于是，当地建设银行遂请求法院依法实现抵押权。但陈某认为，法院实现抵押权没有法律依据，因为抵押权随着抵押财产的灭失而消灭。

从本例事实来看，陈某的说法是于法无据的。根据《物权法》第174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”本案中，作为担保财产的陈某的房屋虽然被依法征收并被拆迁，但陈某因此所获得的补偿金应当依法作为抵押物的代位物，继续担保债务的履行。当主债务履行期届满债务人不履行债务时，债权人当地建设银行当然有权依法请求法院实行抵押权。因此，陈某的主张是没有法律根据的。本例的事实是对担保物权所特有的物上代位性的性质的说明。

【评论】

担保物权的性质

关于担保物权的性质到底是物权还是债权，在大陆法系国家的民事理论与立法上历来存在着争议。我国《物权法》在制定过程中对此也存在分歧，主要的观点有“物权说”、“债权说”和“中间权利说”三种：^[3]债权说认为，担保物权并非物权，而仅仅是为了担保债权的实现，依据法律的规定或者当事人的合意，对一定的债权赋予优先受偿权的权能（或者法定的效力）。其主要理由是：①从物权的本质属性看，担保物权尤其是抵押权，不以占有担保物为必要；所有担保物权的实现必须请求法院来实现；而且担保物权不具有单独的让与性与追及性，因此担保物权不是物权。②从优先受偿性的角度看，担保物权实际上是一种“受到优待的债权”，而不是一种物权。③从担保物的范围看，担保物权的客体扩展到了权利，突破了传统民法上物权客体仅限于有体物的规则，这本身就说明担保物权不是物权。正因为担保物权在性质上属于债权，在古罗马法和法国民法典的立法上，将担保物权规定于债权法之中。物权说认为，担保物权在性质上属于物权。理由是：①担保物权在价值支配性、排他性、让与性与追及性上的特点只能说明担保物权的物权性较弱，但不能依此来否定担保物权在其他方面的物权性。②从优先受偿的角度来看，大陆法系各国均将优先受偿性视为物权的固有属性，因为债权之所以能够优先于其他债权受偿，完全在于债权人作为担保物权人对担保物交换价值的直接排他的支配性。而债权之所以被赋予优先受偿的效力仅仅是一种基于立法政策特殊考量的例外，并且一般情况下必须通过特别法予以专门规定。③从担保物的范围看，虽然权利作为担保物权的客体是对传统民法的一种例外，但它并不违反担保物权的价值支配性的物权本质。正因为担保物权在性质上属于物权，所以德国、日本和旧中国的民法典均把担保物权规定在物权编中。中间权利说认为，担保物权既非物权，也非债权，而是一种介于物权与债权之间的中间性财产权利。其理由是，无论从担保物权的支配性角度看，还是从该项权利的实现角度看，担保物权都既表现出物权性的一面，又表现出债权性的一面。因此，单用物权抑或债权的概念，很难概括出担保物权的本质特征。^[4]

我们认为，担保物权是与用益物权相并列的一类独立的物权类型，并不是债权或者被赋予优先受偿权的债权权能，担保物权与用益物权共同构成了限制物权的完整体系。担保物权的物权性主要表现在：①担保物权是以获取标的物的交换价值为内容的权利，其效力及于标的物的变价形态，是对标的物价值的直接支配权。②担保物权人不仅可向提供担保的义务人主张权利，而且也可以追及第三人行使其权利，或者向无权占有质物、留置物的其他一切人主张返还担保物的权利，因此，担保物权尽管是在当事人双方之间设定的，但却具有物权的绝对性、对世性的特点。③担保物权受到侵害时，既可获得债权救济方式的保护，也可以获得物权救济方式的保护。④担保物权的实现无须借助债务人的给付行为。担保物权以变卖担保物并以其价值清偿债权人的债权为主要目的，并非以直接对物的所有人请求给付为内容（作为或不作为）。⑤从大陆法系国家的立法来看，尽管古罗马法、法国民法将担保物权与债权性担保一并规定在债权编，但是古罗马法、法国民法之所以如此规定，完全是出于对担保物权功能的考虑，在担保物权的性质上，无论是罗马法还是法国民法，均将担保物权看成是具有“对物之诉”性质的权利。我们认为，既然担保物权的性质属于物权，为了实现立法体系的和谐与科学，就应当将担保物权规定在物权编，使担保物权与用益物权、所有权一道共同构成完整而和谐的物权法体系。