《民法分论（第3版）》：建设用地使用权变动

【导读】

本节主要介绍建设用地使用权的变动即取得、流转和消灭以及引起建设用地使用权变动的法律事实和建设用地使用权变动的法律后果。

【讲述】

一、建设用地使用权的取得

建设用地使用权的取得亦即建设用地使用权的发生，是指建设用地使用权人基于一定的法律事实而取得国有土地的建设用地使用权。我国《物权法》第137条第1、2款规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”据此可知，我国建设用地使用权的取得包括两种方式：①通过出让的方式取得；②通过划拨的方式取得。

（一）通过出让方式取得建设用地使用权

建设用地使用权出让是指通过订立建设用地使用权出让合同，国家以土地所有权人的身份将建设用地使用权在一定年限内让与建设用地使用权人，并由建设用地使用权人向国家支付建设用地使用权出让金的行为。^[9]

建设用地使用权出让具有如下特点：

1.建设用地使用权出让由市、县人民政府土地管理部门代表国家进行。在建设用地使用权出让中，出让人应当是作为土地所有人身份出现的国家。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第11条和《城市房地产管理法》第14条的规定，出让土地的出让人是市、县人民政府土地管理部门。可见，在建设用地使用权出让中，国家是实质的出让人，而市、县人民政府土地管理部门是名义上的出让人。

2.建设用地使用权出让是一种有偿、有期、要式行为。我国实行国有土地有偿使用制度，建设用地使用权人以出让方式取得国有土地的使用权，必须向国家支付建设用地使用权出让金。建设用地使用权人通过出让方式取得的建设用地使用权是有期限限制的，具体期限以合同为准。建设用地使用权人通过出让方式取得建设用地使用权时出让人与受让人应当签订书面合同。

3.建设用地使用权自登记时设立。根据《物权法》的规定，建设用地使用权出让可以采取招标、拍卖、协议等方式进行。建设用地使用权出让，应当向登记机构申请建设用地使用权登记，建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。可见，建设用地使用权的设定，我国采严格的登记要件主义，即建设用地使用权出让合同的生效，并不直接发生创设建设用地使用权这一用益物权的效力，只发生债权的效力，而完成建设用地使用权登记，方可发生建设用地使用权创设的效果。

（二）通过划拨方式取得建设用地使用权

建设用地使用权的划拨是指县级以上人民政府依法批准，在建设用地使用权人缴纳补偿、安置等费用后将该土地交付其使用，或者将建设用地使用权无偿交付给建设用地使用权人使用的行为。划拨也是建设用地使用权原始取得的方式之一。

建设用地使用权划拨具有如下特点：

1.划拨建设用地使用权通过行政行为取得，具有公益性、无偿性或低价性。建设用地使用权划拨只适用于公益事业或国家重点工程项目，是国家为实现公益目的而授予建设用地使用权的行为。基于其公益性，划拨并非市场化手段，因此，建设用地使用权划拨是一种无偿或低价行为，建设用地使用权人无须支付土地出让金。需要指出的是，建设用地使用权人在取得划拨建设用地使用权时，有的还需缴纳补偿、安置费用，但补偿、安置费用并非建设用地使用权的对价——土地出让金，而只是对被征收土地原使用权人的损失和重新安置的补偿。

2.划拨建设用地使用权原则上没有期限的限制。《城市房地产管理法》第23条第2款规定：“依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。”可见，除法律、行政法规另有规定外，建设用地使用权划拨并没有期限的限制。应当指出的是，建设用地使用权划拨没有期限的限制，并不等于建设用地使用权可以永续存在，而只是说明建设用地使用权划拨属于未定期限的行为。

3.划拨建设用地使用权的取得条件和转让严格受限。基于划拨行为的公益性，只有公益目的的用地方能申请土地划拨，如国家机关或军事用地、城市基础设施用地和公益事业用地以及国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地等。同时由于划拨建设用地使用权的公益目的和无偿性，划拨取得建设用地使用权的用益物权人在转让其权利时，也应受到严格限制，否则必然造成国家公益目的的落空，而且导致用益物权人取得不当利益。

二、建设用地使用权的流转

建设用地使用权的流转，是指用地人通过划拨或者出让的方式，从国家获得建设用地使用权后，其建设用地使用权在国家以外的民事主体之间的再次流通。建设用地使用权人拥有权利处分权，这也是建设用地使用权得以流转的前提条件。因建设用地使用权流转而形成的土地市场，被称为“二级市场”。建设用地使用权的流转主要有两种类型：①权利移转型的流转，其具体方式包括转让、互换、出资、赠与等；②权利负担型的流转，其具体方式包括抵押、出租等。其中，在权利移转型的流转中，其结果会导致建设用地使用权主体的变更。

（一）建设用地使用权的转让

建设用地使用权的转让，是指权利人将建设用地使用权以合同方式再行转移的行为。

1.建设用地使用权转让的条件。建设用地使用权转让的条件分为积极条件和消极条件两个部分。

（1）建设用地使用权转让的积极条件。建设用地使用权转让的积极条件是指允许建设用地使用权转让的条件。根据我国现行法律的规定，出让建设用地使用权原则上允许自由转让，而划拨建设用地使用权原则上禁止转让。因此，这两种建设用地使用权转让的积极条件是不同的。

出让建设用地使用权转让须符合下列条件：按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件；转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

划拨建设用地使用权原则上不得转让，只能在符合法律规定的条件下，才能进行转让。法律严格限制划拨建设用地使用权转让的主要理由在于保障划拨土地的公益用途，以及国家获取土地收益的所有人权益。因此，如果划拨土地的公益用途发生改变而转让的，其划拨地的性质需要变更为出让地。当事人应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。

（2）建设用地使用权转让的消极条件。建设用地使用权转让的消极条件是指法律所规定的禁止建设用地使用权转让的条件。根据我国现行法律规定，建设用地使用权转让的消极条件主要有：①以出让方式取得建设用地使用权但不符合法律所规定的允许建设用地使用权转让条件的；②司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；③依法收回土地使用权的；④共有房地产，未经其他共有人书面同意的；⑤权属有争议的；⑥未依法登记领取权属证书的；⑦法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

【示例】

例2　某外商到某市投资开发房地产，在依法批准成立A公司、取得外商独资企业法人营业执照后，同市土地管理局签订建设用地使用权出让合同，合同规定：A公司受让国有土地使用权50亩，出让金每亩20万元，共计1000万元，在合同签订之日起3个月内交清。该出让合同经政府批准。在出让合同规定的期限内，A公司仅仅交付100万元，即向市土地局申领建设用地使用权证。土地局未认真审核，在A公司的出让金尚未缴足、不具备法定发证条件的情况下，报经市政府批准，给A公司颁发了建设用地使用权证后，A公司在该地块上投入50万元平整地面，随后将建设用地使用权作价1500万元转让给B公司。

本案中，A公司转让建设用地使用权的行为违反了《城市房地产管理法》第38、39条关于建设用地使用权转让的禁止性规定，属于非法转让建设用地使用权的行为，应属无效。一方面，A公司没有按照建设用地使用权出让合同的约定在合同签订之日起3个月内支付全部土地出让金，虽然取得了建设用地使用权证，但该建设用地使用权证的颁发违反了《城市房地产管理法》第39条的规定，即在土地使用者尚未缴清全部土地使用权出让金的情况下，不能申请办理土地使用权登记和领取建设用地使用权证，因此，该建设用地使用权证的颁布是违法行为，是无效的。另一方面，A公司没有按照建设用地使用权出让合同的约定进行投资开发，没有完成开发投资总额的25%以上，也不具备转让建设用地使用权的条件。综上所述，本案中，对于A公司非法转让建设用地使用权的行为，应当否认其效力。

2.建设用地使用权转让的效力。

（1）建设用地使用权转让时，建设用地使用权出让合同所载明的权利义务随之转移。《城市房地产管理法》第42条规定：“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。”可见，在建设用地使用权转让后，建设用地使用权出让合同对受让人仍有约束力。质言之，建设用地使用权转让并非单纯的权利转让，而是将建设用地使用权出让合同规定的全部权利、义务一并转让给受让人。

（2）建设用地使用权转让时，地上建筑物、构筑物与附属设施一并转让。根据我国对建设用地使用权与建筑物所有权实行一体处分原则，建设用地使用权转让时，地上建筑物、构筑物与附属设施一并转让。

（二）建设用地使用权的抵押

建设用地使用权的抵押是指建设用地使用权人为担保自己的债务或他人的债务，以建设用地使用权作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权以建设用地使用权的变价优先受偿。

建设用地使用权有出让建设用地使用权和划拨建设用地使用权之分。出让建设用地使用权具有自由流通性，权利人对其享有处分权。因此，出让建设用地使用权的抵押自无疑问。划拨建设用地使用权能否抵押，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条的规定，划拨建设用地使用权符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，才能用于抵押：①建设用地使用权人为公司、企业、其他经济组织和个人；②领有国有土地使用证；③具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；④依照法律规定签订建设用地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以抵押所获收益抵交土地使用权出让金。可见，划拨建设用地使用权只有转换为出让建设用地使用权之后才能设立抵押。

对于建设用地使用权与地上建筑物，我国采取一体处分原则，抵押也不例外。《物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”需要注意的是，这里所说的建筑物随土地一并抵押，是就土地使用权抵押时地上已有的建筑物而言的。换言之，抵押土地上的新增建筑物并不因土地已经抵押而随同抵押。《物权法》第200条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”

（三）建设用地使用权的出租(www.xing528.com)

建设用地使用权的出租，是指建设用地使用权人作为出租人将建设用地使用权随同地上建筑物、构筑物及其附属设施租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。

1.建设用地使用权出租是租赁关系的一种，因此，建设用地使用权出租除了具有租赁关系的一般特点外，还具有如下特点：

（1）建设用地使用权出租并不发生建设用地使用权主体的变更。建设用地使用权出租是一种权利负担性转让，不发生主体变更。出租人将建设用地使用权租赁给承租人使用，承租人并未取得建设用地使用权，而只是取得了建设用地使用权的租赁权。

（2）建设用地使用权出租受出让合同的约束。建设用地使用权人将建设用地使用权出租后，出租人仍享有建设用地使用权。因此，建设用地使用权出租不得违反出让合同的规定，出租人必须继续履行建设用地使用权出让合同。

2.建设用地使用权出租的效力。

（1）建设用地使用权转让的，建设用地使用权出租不受影响。这种转让不能影响承租人的建设用地使用权租赁权，也是“买卖不破租赁”规则的一种体现。

（2）建设用地使用权出租时，地上建筑物应一并出租。按照建设用地使用权与地上建筑物所有权关系上的分别主义、一体处分原则，建设用地使用权出租的，地上建筑物应一并出租。

（3）建设用地使用权出租后又抵押的，租赁关系不受抵押权的影响。《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”由此可知，在建设用地使用权出租后，又以建设用地使用权抵押的，若租赁权已经登记，则该租赁权可以对抗抵押权。

三、建设用地使用权的消灭

（一）建设用地使用权消灭的原因

引起建设用地使用权消灭的原因主要有期限届满未续期、提前收回、土地灭失和权利人抛弃等原因。

1.期限届满未续期。《物权法》第149条规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理……”据此规定，住宅建设用地使用权期间届满的，是自动续期，住宅建设用地使用权不会全部消灭。非住宅建设用地则与住宅建设用地不同，其期间届满后如不依法律规定办理续期手续，或者续期未获批准权利即发生消灭。另外，以划拨方式取得的建设用地使用权是未定期限的，也不存在期限的问题。所以，建设用地使用权期满未续期，实际上只是出让建设用地使用权消灭的原因。

2.提前收回。《物权法》第148条规定：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第42条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”依此规定，建设用地使用权可以因公共利益的需要被提前收回而消灭。

3.土地灭失。因地震、火山爆发等自然灾害所致正在使用的土地消灭或不能再作为土地使用的，建设用地使用权灭失。

4.权利人抛弃。建设用地使用权属于一种财产权，权利人有权抛弃建设用地使用权。在建设用地使用权人抛弃建设用地使用权而不取回地上建筑物时，该地上建筑物亦应视为抛弃。其原因在于，如果允许抛弃建设用地使用权而保留地上建筑物的所有权，则等于有条件抛弃，有害于土地所有权人的利益。当然，建设用地使用权的抛弃不得损害社会公共利益和他人利益。

（二）建设用地使用权消灭的后果

1.返还土地、办理注销登记。在建设用地使用权消灭后，应将土地返还给所有权人。同时，建设用地使用权消灭后，应当及时办理注销登记。

2.使用期限届满后地上建筑物的处理。从比较法上看，地上权消灭后，地上建筑物的处理方式主要有两种：①由土地所有权人取得地上建筑物的所有权，并给予地上权人一定的补偿，由此产生地上权人的补偿请求权。②地上权人有权取回地上建筑物，由此产生地上权人的取回权；土地所有人也有权以市场价购买，由此产生土地所有权人的购买权。当然，在取回权与购买权发生冲突时，土地所有人的购买权优先。^[10]根据《物权法》第149条的规定，非住宅建设用地使用权因期限届满而消灭后，地上建筑物的归属首先由当事人约定；当事人没有约定或约定不明确的情况下，依照法律、行政法规的规定办理。

3.有益费用偿还请求权。建设用地使用权人可以请求土地所有人偿还其增加土地的价值而支出的有益费用。有益费用主要是指建设用地使用权人在土地上安装排水设备、改良工事而使土地的客观价值得以实际增加所支出的费用。

【应用】

1.在司法实践中，关于划拨建设用地使用权的转让应注意以下几种情况：一是土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。二是土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。三是土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。

2.由于建设用地使用权转让事关当事人的重大利益，因此，法律对建设用地使用权转让设定了严格的程序，从而使建设用地使用权转让具有了严格的程序性。根据《城市房地产转让管理规定》第7条的规定，建设用地使用权转让应当按照下列程序办理：①当事人签订书面转让合同；②当事人在建设用地使用权转让合同签订后90日内持建设用地使用权属证书、当事人的合法证明、转让合同等有关文件向建设用地所在地的土地管理部门提出申请，并申报成交价格；③土地管理部门对提供的有关文件进行审查，并在7日内作出是否受理申请的书面答复，7日内未作书面答复的，视为同意受理；④土地管理部门核实申报的成交价格，并根据需要对转让的建设用地使用权进行现场查勘和评估；⑤转让当事人按照规定缴纳有关税费；⑥土地管理部门办理建设用地使用权变更登记手续。

【训练】

思考题

1.建设用地使用权出让的性质是什么？是行政行为还是民事行为？原因何在？

2.建设用地使用权出让与划拨的区别表现在哪些方面？

3.建设用地使用权转让与建设用地使用权出让有什么区别？建设用地使用权出资与出让又有什么区别？

4.建设用地使用权消灭后，如果建设用地使用权上设定了抵押权，则该抵押权如何处理？

案例分析

原告：大华房地产开发经营有限公司。

被告：鼎新房地产开发经营有限公司。

原告大华房地产开发经营有限公司（以下简称大华公司）是一家新成立不久的房地产公司，公司成立后一段时间内一直没有物色到合适的地皮建设高级住宅楼。一次偶然的机会，得知该市另一家公司即本案被告鼎新房地产开发经营有限公司（以下简称鼎新公司）手中有合适的地皮适合建设高级住宅区，于是原告找到被告商量合作开发建房之事。

鼎新公司早些时候经市政府审批拿到市中心一处占地60亩的建设用地使用权，并且，鼎新公司与该市房屋土地管理局签订了上述土地的《国有土地使用权出让合同》，市房屋土地管理局也向鼎新公司核发了建设用地使用权证。但截至两公司就合作建房事项进行协商时，鼎新公司尚未完成该土地开发投资总额的25%。双方就合作建房事项经协商达成共识，之后签订合同并经公证机关公证，内容约定如下：该建设项目占地共计60亩，鼎新公司承担土地前期开发费用，负责水、电、道路通信供应等费用和办理房屋开发建设的相应证件及手续；大华公司负责向鼎新公司支付内部定额承包费人民币2000万元；房屋建成后各自对新建房屋享有50%所有权。并且双方约定各自独立负责房屋的销售和物业管理，大华公司在定额承包费之外的经营收入，在支付相关税费后归其所有。

合同签订之后，大华公司及时向鼎新公司交付内部定额承包费2000万元。房屋如期完工，此时房屋的价格比合同签订前涨幅近10%，鼎新公司不愿和大华公司按50%的约定分配新建房屋的所有权，于是主张自己与大华公司之间未办理建设用地使用权转让合同，而由于大华公司自始至终没有取得建设用地使用权，自然不能享有分配房屋的权利。

试问：大华公司与鼎新公司签订的合作建房合同性质是什么？效力如何？原因何在？