【导读】
本节的主要内容是建设用地使用权的概念、特征及其与地上权的区分。
【讲述】
一、建设用地使用权的概念
《物权法》第135、151条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”据此，建设用地使用权是指建设用地使用权人在国家所有或集体所有土地及其上下建造建筑物、构筑物及其附属设施的用益物权。
二、建设用地使用权的法律特征
建设用地使用权具有以下特征：
1.建设用地使用权的主体具有广泛性。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第3条规定：“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。”可见，建设用地使用权的主体具有相当的广泛性。
2.建设用地使用权的客体为土地，及于土地的地表、地下及地上的空间。建设用地使用权以土地为客体。这里的土地是一个立体的概念，包括地表、地下及地上的空间三个组成部分，其各自为独立的客体，可以由不同的权利人设立建设用地使用权。《物权法》第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”另外，我国采用土地所有权公有制，土地只能为国家和集体所有，要在其上建造并保有建筑物，只能在国家或集体所有的土地上为之。根据我国现行法律相关规定，建设用地原则上是国家所有的土地；但为兴办乡镇企业或者乡（镇）村公共设施和公益事业而设定建设用地使用权时，或者村民建设住宅使用本集体经济组织土地作为宅基地的，其客体则可以为集体所有的土地。
3.建设用地使用权的内容为在国家所有或集体所有的土地上建造、保有建筑物、构筑物及其附属设施的权利。建筑物和构筑物均定于土地，其区分在于：建筑物可供一人或数人居住或其他目的使用的，如房屋；构筑物则是指一般不在里面进行直接生产和生活活动，包括诸如道路、桥梁、堤坝、水渠等农田水利工程设施。另外，为充分发挥建筑物、构筑物的效能，建设用地使用权人通常会在土地上铺设一定的附属设施，如电线杆、电缆、变压器等。
【示例】(www.xing528.com)
例1 某市甲公司拟在其在闹市区的两座“姊妹”楼阁30层的地方修建一个空中走廊，该公司通过出让的方式取得修建空中走廊所需的地上建设用地使用权，并经批准允许其修建，建成的空中走廊视野非常开阔，可鸟瞰全市，成为甲公司的“城市广告牌”。其后，乙公司通过出让的方式取得甲公司“姊妹”楼之间的建设用地使用权，拟建造一座28层的办公大楼。甲公司认为乙公司拟建的办公大楼将极大影响到甲公司空中走廊的观光效果以及商业价值，对此提出异议。
本案中，对于甲公司“姊妹”楼之间的空间，包括地表、地上和地下，根据《物权法》第136条规定皆可以设立建设用地使用权，然而，该条还规定新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权，而乙公司以出让方式其后取得的“姊妹”楼之间的地表建设用地使用权并建造28层的办公大楼，显然影响到甲公司基于出让方式取得的“姊妹”楼之间的地上建设用地使用权而建造的空中走廊的观光效果和商业价值，可以认为损害了甲公司已设立的建设用地使用权。因此，对于乙公司新设地上建设用地使用权以建造28层办公大楼的做法值得商榷。
三、建设用地使用权与地上权的区别
地上权是大陆法系民法中的一种传统的用益物权类型，是指在他人土地上修建建筑、种植竹木并取得该建筑、竹木所有权的用益物权。地上权的观念起源于罗马法，罗马法上地上权之设置，旨在限制“地上物属于土地”之原则的适用，使于他人土地建筑房屋之地上权人，得藉房屋与地上权之结合，而将房屋独立于土地之外，进而得保有房屋之权利。[8]此种地上权制度其后为各国民法所继受，成为大陆法系各国家和地区民法上的一项重要用益物权。
建设用地使用权与地上权的区别，主要表现在以下几个方面：
1.产生基础不同。地上权的产生，是为弥补“地上物属于土地”这种不公平的现象，解决支付地租而在他人土地上建房者取得房屋所有权的问题；而建设用地使用权，除了解决在国有土地上建造建筑物、构筑物及其附属设施的所有权问题外，还承载着解决国有土地进入市场流转问题的重任。
2.客体性质不同。建设用地使用权与地上权的客体都是土地，但土地的所有权性质却有质的差别。地上权产生的基础是土地私有制，而建设用地使用权产生的基础是土地公有制。由于土地所有权性质的差异，导致地上权与建设用地使用权的客体性质不同。凡采地上权制度的国家和地区，其一般实行土地私有制，地上权通常设立于私人所有土地上；建设用地使用权则设立于公有土地上。
3.权利取得方式不同。地上权的创设取得方式主要是地上权的设立，以当事人的约定、遗嘱和登记而取得，且地上权是否有偿不影响地上权的设立；建设用地使用权的创设取得方式主要是有偿的方式。
4.权利内容不同。如前所述，关于地上权的内容，各国和地区不外乎两种规定：①限于建造建筑物；②界定为建造建筑物和种植竹木等物。但在我国物权法上，建设用地使用权的内容具有特定性，即权利人只能以在地上建造建筑物、构筑物及其附属设施为权利内容，而种植竹木等物，根据物权法定原则，显然不为建设用地使用权的内容，而只能通过土地承包经营权实现。
5.利益范围不同。地上权的主旨在于保护建筑物或其他工作物的享用利益；建设用地使用权的主旨在于保护土地使用利益，这种利益不仅包括建筑物或其他工作物的享用利益，而且包括土地的其他各种利用利益，如从事工商业等各种生产经营活动，从事教育、科学、文化等公益活动的利益等。建设用地使用权的利益范围要大于地上权。
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