民法分论：土地承包经营权变动

【导读】

本节主要介绍土地承包经营权的变动即取得、流转、消灭以及引起土地承包经营权变动的法律事实和土地承包经营权变动的法律后果。

一、土地承包经营权的取得

土地承包经营权的取得也就是土地承包经营权的发生，是指某一主体在农村土地上取得土地承包经营权。从我国《物权法》和《农村土地承包法》的规定来看，土地承包经营权既可以通过承包合同而设定，也可以通过土地承包经营权转让而取得。此处仅就基于承包合同而取得土地承包经营权作一阐述，对于因权利转让而取得土地承包经营权的情形留待本节第二部分（土地承包经营权的流转）加以说明。

（一）土地承包经营权的家庭承包经营方式设定

所谓家庭承包经营方式设定土地承包经营权，是指本集体经济组织成员以户为单位与集体经济组织之间通过合同设定土地承包经营权。土地承包经营权设定的当事人，一方为农业集体经济组织，一方为从事农业活动的农业经营者；客体为集体经济组织所有或国家所有由集体经济组织长期使用的土地；内容为当事人双方的权利义务。在现今农村，订立土地承包合同是最主要的取得土地承包经营权的方式。

土地承包经营权合同一旦生效，即对当事人双方产生约束力。对此，《农村土地承包法》第24条规定：“承包合同生效后，发包方不得因承办人或者负责人的变动而变更或者解除，也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除。”这有利于土地承包经营权的稳定，有利于维护承包方的利益。

《物权法》第127条第1款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”据此，土地承包经营权合同签订生效后，承包人即取得土地承包权，而无需以办理承包经营权登记为该权利的取得条件。《物权法》的这种立法选择主要有以下几点考虑：①我国农村基本上还处于典型的熟人社会，社区成员较为封闭固定，人口与财产缺乏流动，关于土地承包经营权这样的重大家庭财产取得，人们常可以通过非制度方式获得相应信息，从而降低了物权公示的必要性；②我国广大农村地区尚未建立完善的土地登记制度，如果要求土地承包经营权以登记为设立要件，则该制度势必缺乏物质基础，亦难以实施；③如果要求以登记为土地承包经营权的设立要件，势必增加权利的取得成本，增加农民的负担。土地承包经营权依据承包合同而设立后，按照《物权法》第127条第2款的规定，县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。

（二）通过招标、拍卖、公开协商等方式取得土地承包经营权

《物权法》第133条规定了此种土地承包经营权的取得方式。以招标、拍卖、公开协商等方式设立土地承包经营权有如下三个特点：

1.以该种方式设定土地承包经营权，其客体受到法律的严格限制，仅限于不宜采取家庭承包方式的“四荒”土地，即荒山、荒沟、荒丘和荒滩。

2.由这种方式取得土地承包经营权的承包人并不仅限于集体经济组织内的成员，而是扩大至集体经济组织之外的自然人、法人或其他组织。

3.采取这种途径设定土地承包经营权，对于本集体经济组织成员在承包费、承包期限等主要内容相同的条件下主张优先承包权的，应予支持，而且发包方将土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人，应当经法律规定的民主议定程序通过。^[7]

二、土地承包经营权的消灭

土地承包经营权的消灭是指因某种法定事由发生，权利人丧失土地承包经营权，发包人收回承包地。土地承包经营权的消灭包括消灭原因和消灭后果。就消灭原因而言，土地承包经营权为物权的一种，物权的一般消灭原因，如标的物灭失、约定存续期间届满等对土地承包经营权均可适用。

（一）土地承包经营权消灭的原因

1.承包期限届满。土地承包经营权是有期物权，只能在法律规定的期限内存续。因此，土地承包经营权期限届满，土地承包经营权应归于消灭。

2.承包人自愿交回承包地。承包人自愿交回承包地实际上是对土地承包经营权的抛弃，也是土地承包经营权的处分权能的表现形式。从合同法角度而言，承包地的交回就是土地承包经营权人解除合同。承包地交回只是家庭承包经营权消灭的原因，对“四荒”承包经营权不适用。

3.承包地的收回。承包地收回是指在承包期内，发包方因发生了法律规定的事由而收回土地承包权人的承包地。在承包期内，发包方一般是不能收回承包地的，但在具备了法律规定事由的情况下，发包方有权收回承包地。根据《农村土地承包法》的规定，在承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方，但发包方收回的承包地仅限于耕地和草地，不包括林地。

4.承包地被征收、占用。国家出于公共利益的需要，征收承包地的，土地承包经营权归于消灭；因乡（镇）村公共设施、公益事业建设的需要而占用承包地的，土地承包经营权亦归于消灭。

5.承包地灭失。在土地承包经营权存续期间，承包地因自然灾害而毁损灭失的，如耕地完全沙漠化、承包地全部成为水面，土地承包经营权归于消灭。

（二）土地承包经营权消灭的法律后果

土地承包经营权一旦消灭，即产生以下法律后果：

1.取回出产物和农用构筑物。土地承包经营权消灭时，土地上的出产物、农用构筑物，均为土地承包经营权人花费劳力或资金所设置或所得，故自当由其取回。(www.xing528.com)

2.补偿请求权。土地承包经营权的补偿请求权包括两个方面：①投入补偿请求权，即承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿；②承包地被征收、占用时的补偿请求权。

【应用】

土地承包经营权的流转

土地承包经营权的流转，是指土地承包经营权通过合法的方式在有关当事人之间发生移转。《物权法》根据承包方式的不同，区分了不同的流转方式。

1.通过家庭承包取得的土地承包经营权流转。财产权利得以流转方式实现其经济价值，此为财产权应有之义。根据《物权法》第128条的规定，土地承包经营权人亦有权按照《农村土地承包法》的规定，将其土地承包经营权进行流转。参照《农村土地承包法》第32条的规定，通过土地承包经营合同取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。转包、出租、互换、转让，均以合法有效的合同为其基础，此合同应以书面形式订立。土地承包经营权的流转无论是否导致物权效果，均系一种重要法律权利的变动，为求审慎及出现纠纷时举证便宜，故特别要求书面形式。

采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。

转包，是指土地承包经营权的承包方将土地承包经营权的一部分或者全部转包给其他符合条件的第三方耕种；而出租是指土地承包经营权人将土地承包经营权的一部分或者全部出租给第三人，而收取租金。在这两种情形下，承包方与发包方之间的承包关系并未变动。承包方之间为方便耕种或满足各自需要，可以将属于同一集体经济组织的土地承包经营权互换。若承包方有稳定的非农职业或有稳定的非农收入来源的，经发包方同意，可以将土地承包经营权的一部分或者全部转让给其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，而原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。因此，土地承包经营权的转让并不同于转包。在转包的情形下，承包方与发包方之间的土地承包经营关系并未变动，而在转让的情形下，承包方与发包方之间的承包经营关系消灭，取而代之的是受让人（新承包人）与发包人之间的承包经营关系。

土地承包经营权人将土地互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人，在土地承包经营权流转问题上，《物权法》依然采取了登记对抗主义。

2.通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权的流转。依《物权法》第133条的规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的农村荒地，依照《农村土地承包法》等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、出租、入股、抵押或者以其他方式流转。通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权，与基于家庭承包而无偿取得的土地承包经营权有重大差异，其不具备福利性与社会保障性，在流转中受到的限制理应更弱，特征上更趋于一种普通的民事财产权。以其他方式取得的土地承包经营权的流转，其特征主要体现在抵押和入股两种特殊流转方式上。

【训练】

思考题

1.土地承包经营权可以如何进行分类？

2.土地承包经营权证的性质是什么？表现在哪些方面？

3.比较两种土地承包方式的区别，为什么家庭承包经营方式的土地承包经营权流转不能采取抵押和入股的形式？

4.土地承包经营权流转应受到哪些限制？土地承包经营权人转让土地承包经营权后，在承包期内是否可以再承包土地？为什么？

案例分析

原告：符运金、符敏敏。

被告：新田县骥村镇李家山村11组。

原告符运金离婚后，经人介绍，带其女符敏敏与骥村镇李家山村11组村民刘福民结婚。原告符运金、符敏敏和刘福民父子俩，共四人承包了李家山村11组的水面0.8亩，同皮洞葡萄园的水田1.63亩、旱地0.21亩。根据发包方李家山村委会、李家山村11组与承包方刘福民户签订的集体土地承包合同，骥村镇人民政府向该户填发了《集体土地承包经营证》，其经营权受国家保护。

后来符运金与刘福民离婚。离婚时双方协议，同皮洞葡萄园的1.63亩水田由符运金母女负责耕种；长塘的水面0.8亩和旱地由刘福民父子负责承包经营。此后，原告符运金因外出做生意，其承包的1.63亩水田由其妹夫周英杰代耕。2007年5月8日，被告的代表人以收回外出人员的责任田为由召集本组人员，将原告已经插好秧的1.63亩水田中的秧苗赶牛用耙耙掉。原告据此向新田县人民法院提起诉讼，诉称：被告李家山村11组侵犯其土地承包经营权，耙掉其耕种的1.63亩水田上的秧苗，造成1200斤的稻谷损失，要求被告赔偿。

被告李家山村11组答辩称：原告符运金已与我组村民刘福民离婚，现又不在我组居住。刘福民将我组的地送给原告，我们坚决不同意，一定要收回。我们是将自己地里的秧苗耙掉，不构成侵权，没有赔偿责任。

问题：本案中原告离婚后是否享有土地承包经营权？被告是否有权收回原告耕种的责任田？是否要承担赔偿责任？为什么？思考如何对离婚者的土地承包经营权进行保护。