民法分论（第3版）：按份共有与共同共有基本理论

【导读】

按份共有基本由当事人约定而产生，共同共有则是因人们的某种共同关系而产生。按份共有中，按份共有人对共有的不动产或者动产按照份额享有所有权。这种份额在传统民法中称“应有部分”或“应有份额”。共同共有中，在共同共有关系存续期间，共有财产不分份额；各共有人平等地对共有物享有权利和承担义务。

【讲述】

一、按份共有的含义和特征

（一）按份共有的含义

按份共有，在传统民法中称“分别共有”，是指由共有人对不动产或者动产按照确定的份额享有所有权的共有形式。按份共有基本都是由当事人约定产生的，在现代经济生活中运用得较为广泛。我国《民法通则》第78条第2款即规定：“共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务……”《物权法》第94条规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。”

（二）按份共有的特征

按份共有来源于罗马法。其特点可以简单概括为“主体是多元的，对物的单独权利是多元的（它们被视为对物的统一权利的部分），物是单一的”。^[108]具体说来，按份共有的特征包括以下几点：

1.按份共有中，按份共有人对共有的不动产或者动产按照份额享有所有权。这种份额在传统民法中称“应有部分”或“应有份”，日本民法称之为“持份”。应有份额需要由共有人明确进行约定，如果没有约定或约定不明的话，按照我国《物权法》第104条的规定，应当按照共有人的出资额来确定；不能确定出资额的，视为等额享有。按份共有是对所有权进行量的分割的结果，共有人的权利抽象地存在于共有物整体之上，共有物本身不因共有的存在而进行实际分割；共有物仍然是完整的单一物，如同单独所有权的客体一样。

【评论】

应有份额的性质

学界关于按份共有中应有份额的性质有不同观点。第一种观点认为应有份额应当是“实在的部分”。这种观点认为各共有人的应有份额确实存在，各共有人在其实在的部分上，各有一个所有权，其总和即构成一个独立的所有权。第二种观点称为“想象的分割说”，认为各共有人于其标的物上为想象的分割，这种想象的分割便是应有份额，各共有人就想象的部分享有一个所有权。第三种观点称“内容的分割说”，认为所有权的种种作用可以分别为各共有人享有，共有人的应有份额是对所有权内容的分割。第四种观点称“计算的分割说”，认为共有人的应有份额是分割后的共有物的价格。第五种观点称“权利范围说”，主张对于数人享有所有权的共有物，为避免权利的冲突，而应划定各人的权利范围，使各人在其范围内行使其权利，这种范围便是应有份额。^[109]

上述各种观点从不同侧面反映了共有的特征。但是，共有作为一种对所有权的量的分割，各共有人享有的份额并非对共有物进行的实际或想象的分割，也不是对所有权内容的分别享有；如果按共有物分割时的价格解释各共有人的应有份额，则无法说明共有期间各共有人之间的关系。因此，相较而言，只有上述“权利范围说”较准确地体现了应有份额的性质。罗马法也认为，各共有人行使其权利时，就和共有物是他一个人所有一样，不过其行使权利的范围彼此互受限制罢了。^[110]

在按份共有中，由于份额的存在，按份共有人的权利和义务划分都应当以份额为依据。例如我国《民法通则》第78条规定：“按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。”《物权法》第98条规定：“对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担……”因此，应有份额是对各共有人之间的、内部的权利和义务的划分，应有份额的大小也决定了按份共有人权利义务的大小。正是由于按份共有人享有的应有份额是一种抽象的权利范围，而不是对共有物的实际分割；所以，按份共有人依据份额享有的权利不能局限在共有物的某一部分上，而要及于共有物的全部。如果就某物的不同部分由各人分别享有所有权，则属于分别所有，而不是共有。例如建筑物的专有部分由各业主分别享有的所有权，就是一种分别所有而非共有。

2.按份共有中的共有人既享有对共有物的支配权，也享有对份额的支配权利。但是对共有物的支配权和对份额的支配权含义不同，原因如下：

（1）就共有物的所有权而言，它是由若干共有人共同享有的单一所有权，因而每一个共有人都有权支配整个共有物，并且支配的效力及于整个共有物。这种支配即指作为所有权内涵的“支配”；是属于全体共有人对共有物的支配，因此应当由共有人的共同意志来决定。例如我国《物权法》第97条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额2/3以上的按份共有人……同意，但共有人之间另有约定的除外。”该规定即为全体共有人对共有物进行的支配。

（2）每一个共有人按照确定的份额享有所有权，也就意味着每一个共有人都有权支配属于自己的确定份额，这种意义下的支配取决于法律对按份共有人权利的赋予，例如按份共有人有权决定将份额出让以解除共有关系。我国《物权法》第99条即规定：“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割……”再如我国《物权法》第101条规定的“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额”也属于按份共有人对自己份额的支配。按份共有人对于自己份额的支配属于共有人对自己个别财产的支配，由其单方意志决定即可。^[111]

3.按份共有产生的原因是当事人的约定或其他原因，不需要存在共同共有中共有人之间的共同关系。这是按份共有人与共同共有人最明显的差别。共同共有人以某种身份关系作为共同共有产生的必要前提，如夫妻关系、家庭关系等；但相比之下，按份共有通过当事人的约定或其他原因即可产生。按份共有的产生原因无非有以下三种：①基于当事人的意思表示，例如甲乙共同出资购买一辆货车进行运营；②基于法律的规定，如在按份共有或共同共有约定不明时，除非共有人存在家庭关系等，则依法推定共有属于按份共有；③由共同共有转化为按份共有，如甲乙丙三人共同继承一栋房屋，每人享有1/3的房屋所有权。可见，按份共有人之所以发生按份共有的关系，是因为存在当事人之间的约定或其他原因，而不是因为他们之间存在共同关系这种特定的身份关系。

4.共有的类别和应有份额由当事人约定，在共有类别不明的情况下，应当推定为按份共有；如果按份共有人的份额不明则应当推定为等额共有。我国《物权法》第103条规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”可见我国认可对共有类别若约定不明即应当视为按份共有；但共有人若有家庭关系等身份关系则不应视为按份共有，而是共同共有。实际上，相较于共同共有，按份共有是共有的常态，实践中不少共同共有具有过渡性的特征，最终依然会演变为按份共有。例如，遗产在分割前属于全体继承人的共同共有财产，但遗产总会被分割而成为单独所有或按份共有。

此外，在按份共有中，如果共有人的应有份额不明，则作为份额均等的按份共有。《物权法》第104条规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。”因此，在私法自治的原则之下，首先允许按份共有人自行协商确定各自的应有份额。在没有约定或者约定不明的情况下，按份共有人的份额依投资的比例来确定；如果不能确定投资比例时，则作为份额均等的按份共有。这也体现了民法的公平原则。罗马法中即认为应有份额可以依契约等确定，契约等未确定的，法律就推定各共有人份额相等。^[112]现代很多国家的民法典也都规定，在按份共有人的应有份额不明时，当事人的应有份额应当相等，从而沿袭了罗马法以按份共有和均等份额为特征的共有制度。(www.xing528.com)

【示例】

例2　甲、乙、丙、丁四人于1997年共同投资兴办了一家化工厂，四人合伙经营。后来因为经营不善该厂倒闭。在清算之后，全部财产只剩下当时为生产经营修建的一栋四层厂房，不过该楼的质量相当好。由于过去了近十年，当初的投资协议也找不到，于是四人决定平均分配该楼房，便于2006年9月就该厂房签订了《厂房分摊协议》，以抓阄的方式将厂房的四层分别分给四个合伙人，甲分得四层楼房的一层。但是在签订协议后，乙、丙、丁三人继续占用甲分得的厂房生产皮件，效益还比较好。而甲对生产皮件毫无兴趣，希望继续使用该厂房生产新型化工原料。但乙、丙、丁因无法找到其他合适的厂房而对甲予以拒绝。甲便诉至法院，请求判令乙、丙、丁三人履行原来签订的《厂房分摊协议》。

在本案中，甲、乙、丙、丁四人为合伙关系，在合伙关系终止对共有财产进行分配时，由于无法确定四人对共有财产的份额，出资额也无法确定，因此平均分配该厂房是符合《物权法》规定的，他们所签订的《厂房分摊协议》也是各方当事人真实的意思表示，应当有效。按照该协议，一层厂房不再是原先的共有财产，不能再由所有共有人共同使用；而应当由甲享有单独所有权。故甲请求乙、丙、丁三人履行原来签订的《厂房分摊协议》的请求应当得到支持。

二、共同共有的含义、性质和特征

（一）共同共有的含义

共同共有是指两个或两个以上的民事主体，根据某种共同关系而对某项财产不分份额地共同享有权利并承担义务。共同共有是一种与人们生活密切相关的共有类型。

（二）共同共有的性质

对于共同共有的性质，学界曾经有以下三种观点：①认为共同共有是不可分割的共有权，在共同共有中没有应有份额，因此共同共有是一种共同所有权；即使有应有份额，这种份额也是潜在的，只有在共有关系解除时才能确定。②社员权说。认为共同共有的共有人享有应有份额，但是这种份额属于人格法或者身份法上的应有份额，因此共同共有类似于社员权。③结合的共有权说。认为共同共有中共有人享有应有份额，但是不能像按份共有中那样能够自由分割或处分。^[113]比较而言，第一种学说即“不可分割的共有权说”比较贴近我国的立法实际，因此可以作为我国共同共有的理论基础。共同共有人在共有期间不存在权利的份额差别，但在共同共有关系结束时，则可以对共有物进行分割。

（三）共同共有的特征

与按份共有相比，共同共有具有以下特征：

1.共同共有根据共同关系而产生，以共同关系的存在为前提。共同关系是作为共同共有基础的法律关系，这些法律关系往往是特定的身份关系，如夫妻关系、家庭关系；其存在是为了满足两个或两个以上共同共有人的某种共同目的。共同共有必须以共有人存在这种共同关系为前提，如果共同关系消灭，则共同共有亦消灭。因此共同共有人之间既有人身关系，也有财产关系；并且人身关系是财产关系存在的前提，如果人身关系解除则共同共有也不存在。最典型的就是夫妻离婚需要对共同共有的财产进行分割。而按份共有人之间只有财产关系，即使客观上按份共有人存在人身关系，这种人身关系也并非法律所认可的共同关系，如兄弟俩按份共有一栋房屋，与普通民事主体按份共有一栋房屋并无差别。

2.在共同共有关系存续期间内，共有财产不分份额，各共有人平等地对共有物享有权利和承担义务。与按份共有人所享有的应有份额相比，共同共有人在共有期间并不享有应有份额；因此，共同共有人对共有物的权利义务没有份额的区分，而是共同地或者平等地享有权利、承担义务。这是共同共有与按份共有最主要的区别。我国《物权法》第95条规定：“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。”此外，第97、98条还分别规定除共有人另有约定外，对共有物的处分或者重大修缮应当经全体共同共有人的同意；对共有物的管理费用以及其他负担，由共同共有人共同负担。这些规定都说明共同共有中，各共有人对共有物权利义务的共同性或平等性。

【应用】

共同共有的类型

关于共同共有的形式，我国学界普遍认为共同共有包括“夫妻共有”、“家庭共有”和“遗产分割前的共有”。

1.夫妻共有。共同共有最典型的形式就是夫妻共有。我国《婚姻法》第17条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：①工资、奖金；②生产、经营的收益；③知识产权的收益；④继承或赠与所得的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产除外；⑤其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。最高人民法院《婚姻法解释（一）》第17条规定：《婚姻法》第17条“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”中的“平等处理权”应当理解为：①夫或妻在处理夫妻共有财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共有财产的，任何一方均有权决定。这就是所谓日常家事代理权。日常家事代理权，即夫妻一方因日常生活需要有权单方处理夫妻共有财产，不必经与配偶协商一致即为有效，其责任由夫妻共同承担。日常家事是指夫妻双方及其共同的未成年子女日常共同生活必要的事项，如购物、保健、衣食、娱乐、医疗、雇工、子女教育等。②夫或妻非因日常生活需要对夫妻共有财产作重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。该情形包括一方未经与配偶协商一致非因日常生活需要对夫妻共有财产的处分，因为非因日常生活需要对夫妻共有财产的处分只有经夫妻双方协商一致后才有效，这是对夫妻内部而言的，不能对抗善意第三人。显然，在对非因日常生活需要而对夫妻共有财产作重要处理时，运用到了表见代理和善意取得制度的原理。表见代理制度在民法总论部分已有阐述，善意取得制度将在第九章予以介绍。

2.家庭共有。家庭共有财产是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间，共同创造、共同所得的财产。例如，家庭成员交给家庭的财产、家庭成员共同受赠的财产，以及在此基础上购置和积累起来的财产等。家庭共有财产和家庭财产的概念是不同的。家庭财产是指家庭成员共同所有和各自所有的财产的总和，包括家庭成员共同所有的财产、夫妻共有财产和夫妻个人财产、成年子女个人所有的财产、其他家庭成员各自所有的财产等。家庭共有财产则不包括家庭成员各自所有的财产。我们应当注意区分家庭共有财产和家庭成员的个人财产。这种区分在很多情况下相当重要。例如我国《继承法》第26条第2款规定：“遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。”再如我国《个人独资企业法》第18条规定：“个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。”此外，《民通意见》第57条规定：“民法通则第35条第1款中关于‘以各自的财产承担清偿责任’，是指合伙人以个人财产出资的，以合伙人的个人财产承担；合伙人以其家庭共有财产出资，以其家庭共有财产承担；合伙人以个人财产出资，合伙的盈余分配所得用于其家庭成员生活的，应先以合伙人的个人财产承担，不足部分以合伙人的家庭共有财产承担。”

3.遗产分割前的继承人的共有。我国《继承法》第24条规定：“存有遗产的人，应当妥善保管遗产，任何人不得侵吞或者争抢。”继承从被继承人死亡时开始，在被继承人死亡后遗产分割前这段时间，如果有两个或两个以上的继承人，则归所有继承人共同共有。之所以把这种共有作为共同共有，是因为继承人之间存在身份上的联系，而此时的遗产尚未分割，也无份额可言；完成对遗产的分割也就确定了各个继承人的份额，因此相关遗产就可以归各个继承人单独所有。

另外，共有关系不仅包括共有人内部的关系，也包括与第三人的关系。而当分析共有人与第三人的关系时，就需要考虑民法对交易第三人的保护制度，特别是表见代理和善意取得制度。