民法分论第三版：业主建筑物区分所有权内容

【导读】

基于业主对建筑物使用的客观需要，业主建筑物区分所有权包括对专有部分的所有权、对共有部分的共有权和对共同事务的管理权。这三项权利具有不可分性，每一项权利的行使也有法律对其的具体要求。业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利并承担义务；不得通过放弃权利而不履行义务。

【讲述】

一、专有部分所有权

（一）专有部分所有权的概念

业主对专有部分的所有权，简称专有权，是指业主对其建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有的单独所有权。专有部分，是指具有构造和使用上的相对独立性，能够被业主单独地、排他地使用的部分。多层或高层建筑物内，从横向和纵向区分成各个不同的部分（居住单位或单元），供不同的业主享有所有权，这些供业主单独使用的部分便是各个业主专有权的客体。业主对专有部分的所有权是建筑物区分所有权的核心组成部分和目的所在，业主的共有权和管理权都是为了满足业主对专有部分所有权的实现。但是，业主对专有部分的所有权在性质上依然属于传统民法的单独所有权。业主凭借其专有权可以对专有部分行使占有、使用、收益和处分等完整的所有权权能，只是由于各个业主之间紧密的相邻关系，应当特别注意在行使专有部分的所有权时维护整个建筑物的安全和其他业主的合法权益。我国《物权法》第71条规定：“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。”

【示例】

例2　罗某与甲房地产公司签订了《商品房买卖合同》，约定罗某向甲公司购买富豪花园C幢4层（自然层4）401号房；该套房屋位于C幢的西北角，房屋西侧自带一个非封闭阳台，阳台面积10平方米，总房款20万元。在阳台之外是一个空中走廊，约30平方米；在设计上该走廊可以直通富豪花园B幢。B幢也有同样一套房屋与该走廊相通，但B幢属于甲公司开发的商住楼，4楼恰是百货商场并已经将通往走廊的门堵死。罗某看中该走廊，遂向甲公司提出购买。甲公司同意以5万元的价格将该走廊卖给罗某。后甲公司将401号房与走廊均交付给罗某，罗某在空中走廊养花弄草，十分惬意。但富豪花园C幢的其他业主认为，该走廊应当属于业主共有部分，而不能由罗某一家使用。罗某则称自己是从甲公司处合法取得所有权，并没有侵害其他业主的权利。经现场勘验，该空中走廊的尽头即为罗某的阳台和401号房屋。但该空中走廊既不是过道，也不是通往楼梯的走火通道。目前除了罗某一家，其他人不穿过罗某家和阳台也不可能进入该空中走廊。

本案的关键是该空中走廊是否属于罗某专有。在业主的建筑物区分所有权客体中，具有构造、使用和功能独立性的部分才有可能成为业主的专有权部分。如果某些部分必须由全体业主共同使用，则构成业主的共有部分。罗某所购买的空中走廊，实际上是其阳台之外的一部分空间，其他业主也不能对其进行使用。因此该走廊符合专有部分的构成要求。在2009年10月1日起施行的《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《建筑物区分所有权解释》）第2条第2款也规定：“规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为《物权法》第六章所称专有部分的组成部分。”当然，如果有证据证明C幢楼房在计算公摊面积时将该走廊面积计算在内，则其他业主有权要求相应减少公摊。

（二）构成专有部分的条件

建筑物的专有部分是各个业主专有权的客体。构成专有部分应当具备以下三个条件：

1.具有物理构造上的独立性。所有权在本质上是支配权，只有客体特定才能实现支配。我国《物权法》第2条即规定物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。建筑物的专有部分作为业主单独所有权的客体，应当与其他所有权客体一样，具有特定性。只有每一个专有部分在客观上都与其他专有部分有清晰的界分，才能满足不同业主对专有部分的独立支配需求。所以，作为专有权客体的专有部分，必须具有物理构造上的独立性。而物理构造上的独立性表现为该专有部分通过墙壁以及其他隔断设施而有清楚的、固定的四界，能形成一个与其他部分区别的独立单位。

2.具有使用和功能上的独立性。专有部分的特点就是能够独立地、排他地实现业主的支配目的，例如用作居住、办公、仓库等。学者指出，判断是否构成专有部分，要以该部分有无独立的出入门户为标准。^[66]有独立出入门户的部分即具有使用和功能的独立性并构成专有部分，反之则不能成为专有部分。例如建筑物内的各个居住单元都有独立的出入门户，从而能构成专有部分供业主独立使用；而楼梯则没有独立的出入门户，因此只能属于共有。

3.专有部分通过登记公示而具有法律上的独立性。在不动产登记中，对专有部分可以通过登记而使其具有法律上的独立性。登记的公示性最终使专有部分的独立性得到了法律的确认和社会公众的知悉，使业主对其行使单独所有权具备了法律上的可行性。

【应用】

专有部分的具体范围

专有部分的具体范围将决定业主专有权的行使范围，因此在建筑物区分所有权中是一个非常重要的实际问题。确定专有部分的具体范围是围绕着如何确定专有部分的境界或四界，即墙壁、地板、天花板的归属展开的。因为对于业主来说，专有部分的四界得以确定就实现了客体的特定化。主要有以下四种学说：①空间说，认为专有部分是由墙壁、地板、天花板所围成的空间，而墙壁、地板、天花板本身则属于共有部分。②壁心说，认为专有部分达到墙壁、天花板或地板等境界部分厚度的中心线。③墙面说，认为专有部分包含墙壁、地板、天花板等境界部分的表层所粉刷部分。④认为专有部分的范围如何确定应当依内部关系及外部关系来确定：在区分所有人相互间对建筑物的维持、管理关系上，专有部分仅包括墙壁、地板、天花板等境界部分表层所粉刷的部分；在外部关系如买卖、保险、税金等关系上，专有部分应当达到墙壁、地板、天花板等境界部分厚度的中心线。^[67]以上四种学说中，第四种观点比较合理地界分了墙壁、地板、天花板的专有和共有部分，平衡了业主专有与共有之间的矛盾，因而可以作为我们确定专有部分的具体范围的依据。依照该观点，可以得出以下两个结论：

（1）在区分所有人相互间对建筑物的维持和管理关系方面，专有部分仅限于墙壁、地板、天花板的表面粉刷层。因此表面粉刷层之上部分应当由业主自由使用，包括粉刷、悬挂物品等，其维修及费用也应当由该业主独立负担；而表面粉刷层之下的建筑物部分则属于业主的共有部分，其修缮费用应当由各个业主共同承担。建筑物的外墙面，自然也应当属于业主共有。

（2）在买卖、保险、税金负担等外部关系中，专有部分应当达到墙壁、地板、天花板等境界部分厚度的中心线。例如业主在出售其专有部分时，必然将自己单元内的墙壁、地板、天花板等作为建筑物的组成部分予以出售；而毗邻业主对墙壁、地板、天花板的权利则不因此而受影响。所以，在上述外部关系中，将专有部分界定为墙壁、地板、天花板等境界部分厚度的中心线比较公平合理，也符合实践中的做法。

此外，还应当注意，专有部分的范围还应当包括某些建筑物的附属物与附属建筑物。而所谓建筑物的附属物，指配置于建筑物内部的水管、瓦斯管、电线、电话线等附属设备。其中，专供专有部分使用的管线应属于专有部分的范围，至于供各户共同使用的管线，则属共用部分。所谓附属建筑物，指仓库、车库等居于从属地位的建筑物。附属建筑物有可能依据管理规约成为约定的共有部分，也有可能成为某一专有部分的附属建筑物，如从属于某一专有部分的车库、仓库。

上述理论在《建筑物区分所有权解释》第2条的规定中被具体化。该条规定：“建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：①具有构造上的独立性，能够明确区分；②具有利用上的独立性，可以排他使用；③能够登记成为特定业主所有权的客体。规划上专属于特定房屋，且建设单位销售已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。”

（三）专有部分所有权行使的限制

业主对专有部分的所有权虽然在本质上属于单独所有权，但是它作为建筑物区分权的组成部分，在行使方面也受到了一定的限制。依据我国《物权法》的相关规定，这些限制主要有以下四个方面：

1.不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。我国《物权法》第71条规定：“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。”在建筑物归业主区分所有的情况下，由于每一个业主的专有部分都与其他业主的专有部分紧密相邻，所以每一个业主对专有部分的使用都可能关系到建筑物的整体安全和其他业主的利益。因此，在业主行使对专有部分的所有权时就必须注意维护整个建筑物的安全，不得损害其他业主的合法利益。例如，业主在对专有部分装修时，不得拆除房屋内的承重墙，不得在专有部分内储藏、存放易燃易爆危险等物品危及整个建筑物的安全，损害其他业主的合法权益。

2.专有部分的使用必须遵守相邻关系的要求。我国《民法通则》、《物权法》所规定的相邻关系的一般原则和具体规则对于业主在行使自己专有权时均应当得到适用。并且由于在建筑物区分所有的情况下，业主数量众多，一旦发生侵害，受影响的业主数量也比较多；所以相对于传统民法中的相邻关系，建筑物区分所有中的相邻关系更加复杂。为了避免产生相邻关系的纠纷，一般应当由业主在所制定的自治规约中对业主行使专有权时避免造成他人损害的义务予以清晰地规定。如果有业主对此予以违反，除了受害的业主可以主张损害赔偿外，业主大会和业主委员会也有权主张停止侵害、消除危险等请求权。我国《物权法》第83条即规定：“业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。”其中“损害他人合法权益”的行为，依据《建筑物区分所有权解释》第15条的规定，是指业主或者其他行为人违反法律、法规、国家相关强制性标准、管理规约，或者违反业主大会、业主委员会依法作出的决定，实施的下列行为：①损害房屋承重结构，损害或者违章使用电力、燃气、消防设施，在建筑物内放置危险、放射性物品等危及建筑物安全或者妨碍建筑物正常使用；②违反规定破坏、改变建筑物外墙面的形状、颜色等损害建筑物外观；③违反规定继续房屋装饰装修；④违章加建、改建、侵占、挖掘公共通道、道路、场地或者其他共有部分。

3.将住宅改为经营性用房必须遵守法律、法规及管理规约，还必须经相关利害关系业主的同意。我国《物权法》明确规定住宅和经营性用房属于业主的专有部分。居住与经营都是专有部分的目的，但经营性用房对相邻居住方的影响往往比较大。我国《物权法》第77条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”该规定是对业主专有部分用途的限制。因此，物权法虽然没有完全禁止业主将住宅的用途改作商用，但是要求这种改变必须遵守法律、法规和管理规约的规定，并且还要经过利害关系业主的同意。《建筑物区分所有权解释》第10条规定，业主将住宅改变为经营性用房，未按照《物权法》第77条的规定经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨碍、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。第11条规定，业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为“有利害关系的其他业主”。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。

4.对专有部分的处分不能与共有部分相分离。由于建筑物区分所有权整体性的特点，如果没有共有部分，专有部分的所有权将无法行使。因此，在业主转让建筑物内的住宅、经营性用房时，应当将其对共有部分享有的共有权和共同管理的权利一并转让，而不能仅仅转让专有部分的所有权。

【示例】

例3　甲市某小区内，有一栋六层居民楼属于临街房。随着甲市经济的繁荣，不少市民看中了该居民楼的经营价值。一楼住户张某便将自己的居室以月租金5000元的价格租给李某，自己在别处居住。李某开设了一家餐馆经营烧烤，生意兴隆，特别是到了晚上，赶夜市来品味烧烤的人络绎不绝。此外，还有一楼住户将房屋出租用于经营娱乐等目的，一楼房屋很快出租完毕。二层以上住户无法忍受喧闹，纷纷要求张某等停止营业；该小区内的其他住户也认为张某等人的经营行为损害了小区内的安全和秩序。而张某等以自己的房屋自己当然有权出租为由，对他们的请求置之不理。二层以上住户遂联合将张某等诉之法院，请求排除妨害、消除危险、恢复原状。

在这个案例中，张某等一层住户将房屋出租就是将住宅改为经营用房的行为。我国《物权法》第77条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”其中的“有利害关系的业主”，按照《建筑物区分所有权解释》第11条的规定，是指该栋建筑物内其他的业主；如果不属于该栋建筑物内的业主，而是属于本建筑区划内的其他业主，是否属于“有利害关系的业主”则应当举证证明因经营行为而使自己的房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。依据上述法律规定和司法解释，本案中二层以上的居民都属于“有利害关系的业主”，张某等一层住户将房屋出租经营的行为必须经过他们的同意。小区内其他住户是否属于“有利害关系的业主”则需要举证证明。此外，《建筑物区分所有权解释》第10条还规定：“业主将住宅改变为经营性用房，未按照《物权法》第77条的规定经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为继续抗辩的，人民法院不予支持。”可见，将住宅改变为经营性用房必须经过全体业主的一致同意，并且将住宅改变为经营性用房时，有利害关系的业主有权请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失。所以本案原告的诉讼请求应当得到支持。

二、业主共有权

（一）业主共有权的概念

业主对共有部分的共有权，简称共有权，是指业主对于专有部分以外的共有部分享有的共同所有权。在我国，应当认为共有部分包括建筑区划内的建设用地使用权、专有部分以外的建筑物部分，以及建筑区划内建筑物以外的其他公共场所、公用设施，例如供业主共同使用的电梯、走廊、屋顶、地下室，以及作为建筑物附属设施或设备的给排水设备、各种管线、消防设备等，还包括物业服务用房、外墙面、楼顶平台、大堂、楼梯、过道等必须为业主共有的部分，但楼顶平台根据规划文件规定专属于单个业主的除外。共有部分的范围比较大，除了法定的共有部分，还允许存在约定的共有部分。

（二）业主共有权的特点

1.业主共有权不能单独产生和存在，它依附于专有权。一般的财产共有权，无论是按份共有还是共同共有，都是一项独立的权利，不依赖于任何其他权利。从产生的原因看，一般的财产共有，特别是按份共有，大都来自于共有人的自由约定；共同共有则以一定的共同关系或特定的身份关系为产生前提。但是业主共有权的产生既不需要业主的约定，也无需存在业主之间的身份关系，业主的共有权随其专有权而产生。从业主共有权与其专有权的关系看，业主的共有权与其专有权不可分割，其存在是为了满足专有部分使用的需要；离开专有权则共有权不能存在，更不能将共有权单独出让。此外，共有权的大小也依附于专有权的大小。一般而言，专有权越大，共有权也越大；反之亦然。我国《物权法》第80条规定：“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。”

2.业主必须对共有部分承担义务。一般的财产共有侧重于给共有人赋予权利或利益，但业主共有权的内容更偏重于对共有人义务的附加。例如我国《物权法》第72条第1款规定，业主对建筑物专有部分以外的共有部分享有权利、承担义务；不得以放弃权利不履行义务。业主对共有部分承担的义务具体包括承担维护维修费用，以及依据《物权法》第83条的规定不得在共有部分任意弃置垃圾、违章搭建，不得随意侵占通道等。业主对共有部分的权利自然允许业主放弃，但物权法禁止业主以放弃对共有部分的权利为由拒绝履行对共有部分的义务。这是因为业主共有部分所履行的义务与全体业主对于建筑物的正常使用密不可分，如果允许业主以放弃权利为由放弃义务的履行，那么很可能导致共有部分无法发挥其功能，最终受到损害的仍是业主的专有权。2009年10月1日起施行的《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第6条还专门规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应当予以支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”

3.业主共有权的内容和行使方式比较特殊。业主共有权的内容有三项：

（1）业主对共有部分的使用权平等。这是建筑物区分所有人对共有部分享有共有权的基本权利。共有部分存在的目的就是为了共同使用。业主对共有部分的使用与传统民法中共有人对共有物的使用是一致的，即都不需要对共有部分再做区分就能实现使用目的。

（2）业主有权对共有部分进行收益。业主可以按照约定或者其持有份对共有部分取得收益。例如对出租共有楼顶获得的广告收益可以取得租金。民法的按份共有中的按份共有人应有份额的划定在没有约定或约定不明时，以出资额来确定；如果不能确定出资额的，视为等额享有。但是由于建筑物区分所有中的共有权包含的权利义务都比较复杂，并不采用推定等额享有的原则，而一律以业主专有部分占建筑物总面积的比例来确定。因此，有关收益分配的比例，也遵从该规定。例如我国《物权法》第80条规定：“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。”

（3）对共有部分的使用应当维护共有部分的功能。建筑物中业主共有部分之所以存在，是为了配合业主专有部分的使用，为专有部分使用所必需，因此，对共有部分的使用必须注意维护共有部分的功能。《建筑物区分所有权解释》第14条规定，建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。如果属于擅自进行经营性活动的情形的，权利人请求行为人将扣除合理成本之后的收益用于补充专项维修资金或者业主共同决定的其他用途的，人民法院应予支持。行为人对于成本的支出及其合理性承担举证责任。

【评论】

共有人的共有权是否包含管理权

在对共有部分的管理方面，一般的财产共有由共有人自由约定，例如依据我国《物权法》第96条的规定，共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明的，各共有人都有管理的权利和义务。相比之下，在建筑物区分所有中，业主的共有权中的管理权如何行使则因其复杂性而演变为建筑物区分所有中的相对独立的“管理权”。曾有学者主张业主对共有部分的单纯修缮改良权应当属于业主共有权的内容。“单纯修缮改良权”是指不影响或损及建筑物共用部分的固有性质的修缮改良行为，^[68]也就是传统民法中的改良行为。但是，我国《物权法》中并没有像共有部分那样将共有物区分为改良行为与重大修缮分别规定，而是将“筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金”、“改建、重建建筑物及其附属设施”都作为业主共同决定的事项，其决议经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意才能通过。可见，传统民法共有权包含了共有人对共有物的管理权，而在建筑物区分所有权中，业主的共有权已经不包括管理权，管理权成为一项独立的权利。这是建筑物区分所有权对传统民法共有制度的发展。本节以下将详细介绍管理权的问题。

（三）共有部分的类型

1.法定的共有部分。法定共有部分是指由物权法规定的共有部分，它不允许当事人对其归属进行变更。主要有以下具体类型：

（1）建筑区划内的道路、绿地和其他公共场所、公用设施和物业服务用房。《物权法》第73条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”因此，位于建筑区划内的道路、绿地只要不属于城镇公共所有或个人所有，都属于业主共有。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，也属于业主共有。其他公共场所具体包括广场、园林、走廊、门庭、大堂等，公用设施如围墙、大门、供电、供水、燃气以及其他各种管线等。至于物业服务用房，则指物业管理公司为了完成管理工作所必须使用的房屋。

（2）建筑物及其附属设施的维修资金。《物权法》第79条规定，建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。维修资金是由业主出资或由共有财产收益形成的、用于建筑物及其附属设施维修的专项资金，经业主同意，可以用于维修电梯、水箱等共有部分。维修资金的使用，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上且占总人数2/3以上的业主同意。(www.xing528.com)

（3）占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。车位是指停放汽车的具体区域，一般利用路面或其他场地，不需要为停放汽车而再行修建建筑设施。我国《物权法》第74条第3款规定：“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”该款规定的车位是指建筑区划内在规划用于停放汽车的车位之外，占用业主共有道路或者其他场所增设的车位。所以，如果车位占用的是业主共有的道路或者其他场地，则车位应当属于业主共有。

2.约定的共有部分。主要指规划用于停放汽车的车库、车位的归属。随着人们生活水平的提高，以车代步逐渐流行，随之而来的停车难也成为一个严重的社会问题。在我国物权法的制定过程中，关于车库、车位的归属曾经引起了广泛的讨论。现行《物权法》第74条规定，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。这就表明，立法者最终选择将车库、车位的归属由当事人约定，而没有将车库、车位简单地归属于全体业主共有。这是因为，依据建筑物区分所有权“利用决定所有”的原理，车库、车位并非每一个业主事实上所必需，也并非为实现专有部分所有权所必需，所以，如果按照法定共有来处理，将会增加业主的负担。为了防止开发商利用车库、车位牟取非法利益，物权法特别规定规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要；当事人可以通过出售、附赠或出租的方式解决车库的归属和利用问题。至于什么才属于“首先应当满足业主的需要”，《建筑物区分所有权解释》第5条规定，是指建设单位按照配置比例将车位、车库，以出售、附赠或者出租等方式处分给业主；而配置比例就是指规划确定的建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库与房屋套数的比例。

【应用】

共有部分的具体范围与业主的持有份

《建筑物区分所有权解释》第3条规定：“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划以内的以下部分，也应当认定为《物权法》第六章所称的共有部分：①建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；②其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。”

业主的共有权存在上述特点，因而与按份共有和共同共有都存在很大差别。为此有学者主张业主的共有权应当是一种独立的共有形态。与共同共有相比，业主的共有权不以共同关系为前提，某业主出让自己的专有权和共有权，也不会导致共有部分的分割；与按份共有相比，建筑物区分所有中的业主的共有权并不符合应有份额的概念，共有权不能独立存在，业主也不能将共有部分分割或独立出让。^[69]本书亦赞同这种观点，在本书第八章中也将业主的共有权作为与按份共有、共同共有以及集体共有相并列的共有类型。

值得注意的是，在建筑物区分所有中，业主就共有部分所享有的一般称为“持有份”。持有份是指在建筑物区分所有中业主根据专有部分占整个建筑物总面积的比例所确定的份额，它是建筑物区分所有权中的一个特有概念。持有份的意义相当重要，例如对有关费用分摊、收益分配等事项都以持有份计算。我国《物权法》第80条规定：“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。”有关管理权的行使也以持有份来计算，如《物权法》第76条第2款规定：“决定前款第5项和第6项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”至于持有份如何计算，依据《建筑物区分所有权解释》第8条的规定，《物权法》第76条第2款和第80条规定中“专有部分面积”和“建筑物总面积”应当按照如下方法来计算：①专有部分的面积按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算。②专有部分面积的总和构成建筑物总面积。此外，由于我国城市土地专属国家所有，建筑物使用的土地必须取得建设用地使用权，所以业主可以按照持有份来确定各自所享有的建设用地使用权的份额。

【示例】

例4　张某居住于幸福小区6栋6层（顶楼）。因屋顶漏水，时逢雨季即将到来，张某考虑与其花钱维修，不如在楼顶易漏水处修建一个小阁楼，既能堆放杂物，又起到了防水作用。阁楼修好后高1.2米，张某遂将家中杂物堆于其中。幸福小区业主委员会和物业管理公司发现后，告知张某其行为属于违章搭建，要求立即拆除。张某以阁楼在自家楼顶修建且是为了自行解决漏水问题为由坚决予以拒绝。

本案涉及三个问题：①楼顶的归属。楼顶应当属于业主共有，而非某业主的专有部分。②对张某行为是否合法的判断。依据我国《物权法》第83条的规定，业主应当尊重法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪音、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。而张某的行为确实构成了违章搭建，因此业主委员会有权要求其排除妨害。《建筑物区分所有权解释》第4条规定，业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。但违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益的除外。而张某的行为并不符合该司法解释所允许的业主对共有部分合理使用的情形。③张某房屋的漏水问题应当由物业公司及时维修，并且属于对共有部分的维修，其费用应当由维修资金支出。

例5　鑫鑫小区是甲房地产公司开发建设的住宅小区。在销售房屋时，甲公司为了促销，在与购房者的合同书中曾明确表示，为了解决业主停车难的实际困难，开发商已将原规划图纸所标明“会所”处共275平方米，改为免费的“公用停车库”，由全体业主入住后共同使用。然而，业主们入住后才发现，原“会所”处确实建有停车库，但甲公司不仅没有依约定将“公用停车库”交付给物业管理公司以供全体业主免费使用，反而以每个车位10万元的价格发售，其中有些出售给了附近其他小区的业主。这导致车辆随意进出鑫鑫小区，物业公司也很无奈。鑫鑫小区的业主们十分气愤，在成立业主委员会后，委托业主委员会与甲公司交涉。甲公司称该车库原本在规划上属于“会所”而非业主的共有部分，现在即使改为车库也没有损害业主的利益，因为在计算业主的房价时，未将该车库的面积计入业主的公摊。至于向鑫鑫小区以外的业主出售车库，则是因为本小区已经无人购买，甲公司急于收回成本。业主委员会遂代表全体业主将甲公司诉之法院，要求其履行售房合同，停止发售，将车库交还给鑫鑫小区的业主们。

本案是一个比较典型的车库归属纠纷。依据我国《物权法》第74条第1、2款的规定，“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定”。本案甲公司在出售房屋时通过购房合同已经承诺要为业主们修建公用停车库，所以应当属于以附赠方式约定该车库属于业主共有。甲公司违背协议并将车库向小区以外人出售的行为是违反《物权法》第77条的行为，法院应当支持原告的请求。

三、业主的共同管理权

（一）业主共同管理权的概念

业主的共同管理权，简称管理权，是指业主对共有部分和共同事务进行管理的权利。业主共同管理权的存在以其专有权为基础，目的是为了实现对共有部分的所有权。而共有部分管理的目的，都是为了最终实现对专有部分的所有权，因此，管理权和共有权一样，都是为了配合专有权而必须存在的权利。

从业主管理权的性质来看，它与专有权和共有权都存在差异。专有权是业主对专有部分的所有权，共有权是对共有部分的所有权，因此，专有权和共有权在本质上都可以归为财产权。而管理权则是一种成员权，是业主由于需要对共同事务进行管理而依共有人的身份所享有的权利，其本质并非财产权，应当是一种具有“人法性”因素的权利。^[70]管理权之所以必须存在，是因为共有部分如何管理是建筑物区分所有人必须解决的问题，如果不能妥善解决，将严重影响每个业主的切身利益。建筑物区分所有权人之间的关系虽然比较紧密，但这种关系的产生并非基于他们自己的意愿，而是由于共同居住于同一建筑物的事实才被动形成的共同团体。并且，与民法中共有人之间的关系相比，建筑物区分所有人之间的关系要复杂得多，所面临的管理问题也颇为繁缛。所以，既不能依赖各业主之间会具有为管理而所需的、自觉的合作意识和协作精神以实现自治，也不能仅依靠民法共有制度的规定来处理对共有部分的管理。因而由物权法明确规定管理权显然十分有必要。

（二）业主共同管理权的特点

1.业主的共同管理权是业主享有的权利。管理权存在的目的在于充分实现业主对专有部分的所有权，因此管理权必须以业主享有的专有权为基础。凡是享有专有权者，也必然享有管理权；如果专有权转让，管理权也必须随之而转让。在业主所享有的建筑物区分所有权中，专有权、共有权和管理权是不可分割的三种权利，都归业主享有。所以，管理权的主体只能是业主；除了业主之外的其他主体如物业公司，都不是管理权的享有者。

2.业主的共同管理权是基于对共有部分的管理需要而存在的权利。管理是经营、料理的意思，也含有主持、负责之意。建筑物区分所有权的客体包括专有部分和共有部分。专有部分由业主单独行使支配权。对于共有部分，业主通过享有共有权，一方面会使业主能够合法地使用共有部分以满足自己的需要，另一方面，对共有部分也会在客观上产生共同管理的需要。例如，共有部分的维修、公共场所的使用、物业费的交纳等。只有妥善解决这些管理事务，才能圆满地发挥共有部分对业主的功能。因此，业主的共同管理权是因共有部分管理的需要而产生的权利，也是建筑物区分所有权的必要组成部分。

3.业主行使共同管理权的同时也承担相应的义务。对于业主来说，其所享有的对共有部分的管理权自然是一种权利，但是业主在行使共同管理权的同时也承担相应的义务。依据2007年修订后的《物业管理条例》第6、7条的规定，业主享有的共同管理权具体包括以下几项：①按照物业服务合同的约定，接受物业服务企业提供的服务；②提议召开业主大会会议，并就物业管理的有关事项提出建议；③提出制定和修改管理规约、业主大会议事规则的建议；④参加业主大会会议，行使投票权；⑤选举业主委员会成员，并享有被选举权；⑥监督业主委员会的工作；⑦监督物业服务企业履行物业服务合同；⑧对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权；⑨监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金（以下简称专项维修资金）的管理和使用；⑩法律、法规规定的其他权利。业主在行使共同管理权中承担的义务主要包括：①遵守管理规约、业主大会议事规则；②遵守物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度；③执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定；④按照国家有关规定交纳专项维修资金；⑤按时交纳物业服务费用以及法律、法规规定的其他义务。

（三）业主共同管理权的行使

1.业主共同管理权的行使方式。我国《物权法》第75条规定：“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”因此，业主大会作为由全体业主参加的自治组织，业主通过在业主大会行使表决权而实现管理权。业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加；业主可以委托代理人参加业主大会会议。业主大会会议分为定期会议和临时会议。业主大会定期会议应当按照业主大会议事规则的规定召开。经20%以上的业主提议，业主委员会应当组织召开业主大会临时会议。召开业主大会会议，应当于会议召开15日以前通知全体业主。住宅小区的业主大会会议，应当同时告知相关的居民委员会。业主委员会应当做好业主大会会议记录。^[71]业主大会或者业主委员会的决定对业主具有约束力。如果业主大会或者业主委员会作出的决定侵害了业主的合法权益，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。这种撤销权的性质属于形成权，按照《建筑物区分所有权解释》第12条的规定，该撤销权应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起1年内行使。

2.业主共同管理权的具体内容。按照我国《物权法》第76条的规定，以下事项由业主共同决定：

（1）制定和修改业主大会议事规则。业主大会议事规则对业主大会的宗旨、组织体制、活动方式、成员的权利义务等内容都有具体的规定，是业主大会组织、运作的自治性的、基础性的规则。对业主大会议事规则的制定和修改需要体现全体业主的意思，也是业主行使共同管理权的典型体现。

（2）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约。建筑物及其附属设施的管理规约对建筑区划内有关建筑物及其附属设施的使用、维护、管理等事项作出规定，而建筑物及其附属设施的管理，又是涉及每个业主切身利益的重大事宜；业主通过共同制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约，能体现对建筑物及其附属设施进行具体管理的共同意愿，实现共同管理权。

（3）选举业主委员会或者更换业主委员会成员。业主委员会作为业主大会的执行机构，应当执行业主大会决定的具体事项，并且负责管理建筑区划内的一般性日常事务。业主委员会的具体职责包括：召集业主大会会议；代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同；及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业管理企业履行物业服务合同；监督业主公约的实施；以及业主大会赋予的其他职责。业主委员会应当由全体业主选举产生，更换时也应当通过业主大会选举决定。

（4）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人。我国《物权法》第81条规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。”物业服务企业是符合一定的资质要求，向业主提供物业服务的物业公司或其他组织。实践中，业主委托物业服务企业或者其他管理人对物业进行管理的情况比较多。物业服务的事项包括建筑物及其附属设施的使用、维护、修理、更换，以及公共秩序、环境卫生、小区治安等各个方面，因此需要选择合适的物业服务企业或者其他管理人。本事项显然也是与业主利益直接关系的重大事项，因此需要通过业主大会集体决策来选聘或者解聘。

（5）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金。建筑物及其附属设施的维修资金主要用于对建筑物共有部分及其附属设施在开发商保修期满后的维修和维护，也是涉及业主的切身利益的重大事项，因此应当由全体业主共同决定。我国《物权法》第79条规定：“建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修资金的筹集、使用情况应当公布。”

（6）改建、重建建筑物及其附属设施。对于建筑物及其附属设施的改建或者重建，是关涉业主对建筑物行使区分所有权的重大事宜，也需要巨大的资金。因此，必须由全体业主决定其是否以及如何改建或重建。

（7）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。《建筑物区分所有权解释》第6条规定，有关共有和共同管理权利的其他重大事项包括：改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项。

3.业主共同管理权行使的表决规则。依据我国《物权法》第76条的规定，对上述事项中的第5项即“筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金”和第6项即“改建、重建建筑物及其附属设施”，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意。其他事项应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主大会的决定对于全体业主都具有约束力。其中的业主人数和总人数，依据《建筑物区分所有权解释》第9条的规定，可以按照下列方法来确定：①业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已经出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算。②总人数，按照前项的统计总和计算。

【应用】

我国的物业管理实践

我国《物权法》第81条规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。”从上文可以看出，业主建筑物区分所有权中的管理权，很大程度上要由业主委托物业服务企业才能完成管理。业主享有的管理权，在本质上属于成员权，这种管理权包括选聘和解聘物业服务企业的权利。而实践中许多业主管理权受侵害的原因也源自于物业服务企业行为的不规范。我们平时所称的物业管理，就是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。所以，物业服务企业能否按照约定完成管理行为，成为业主能否实现管理权、进而全面实现建筑物区分所有权的关键。为此，国务院2003年颁布、2007年修订后的《物业管理条例》对业主及业主大会的权利义务、前期物业管理、物业管理服务、物业的使用和维护等问题都作出了详细的规定，从而规范了物业服务企业的行为，确保了业主管理权的实现。

【示例】

例6　某小区的A物业管理公司由开发商选定，但长期以来管理水平低下，各种管理措施不到位，业主们非常不满意。后来，该小区成立了自己的业主大会和业主委员会，很快便按《物权法》规定的程序决定解聘A物业管理公司，选聘B物业管理公司并与B公司签订了物业服务合同。但是，A物业管理公司称自己是与开发商签订物业服务合同，而且该合同尚未到期，坚决不愿退出；并指出，业主们现在要解除物业管理合同，就是为了拒绝向其交纳物业管理费。B物业管理公司因此无法开展工作，小区的物业管理工作濒于瘫痪。业主委员会于是以全体业主的名义向法院起诉，要求解除与A物业管理公司的合同，A物业管理公司应当立即将配套设施、地下管网工程竣工图等相关资料以及物业用房、变电站设施交回全体业主，以便业主们交给B物业管理公司尽快开展工作。A物业管理公司则反诉业主们未按期交纳物业管理费才导致无法展开物业服务。

这个案例显示了我国物业管理实践中的一个重要问题：大部分情况下，一栋楼或者一个住宅小区建好后，就要对建筑物及其附属设施进行管理，但业主们是陆续迁入居住的，业主大会尚未成立，不能及时委托物业服务企业。在这种情况下，只能由建设单位选聘物业服务企业对建筑物及其附属设施进行管理。2007年修订后的《物业管理条例》第24条规定：“国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。”在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位选聘物业管理企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。建设单位与业主签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。建设单位在销售住宅或者经营性用房时，应当向业主明示前期物业服务合同。业主应当履行与建设单位签订的前期物业服务合同，服从物业公司的管理。在2009年10月1日起施行的《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《物业服务解释》）第1条即规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”但是，在业主大会成立后，可以对建设单位选聘的物业管理企业予以更换。《物权法》第76条规定，“选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”属于业主大会的权利，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。《物权法》第81条规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。”《物业管理条例》第26条规定：“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”《物业服务解释》第8条还规定：“业主大会按照物权法第76条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。物业服务企业向业主委员会提出物业费主张的，人民法院应当告知其向拖欠物业费的业主另行主张权利。”第10条第1款规定：“物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。”所以，对于本案，法院应当支持原告的诉讼请求，判决解除其与A物业管理公司之间的合同，A物业管理公司应当移交相关资料及相关设施。

【训练】

思考题

1.什么是建筑物区分所有权？

2.建筑物区分所有权的特征有哪些？

3.建筑物区分所有权的专有权是什么含义？

4.建筑物区分所有权中的管理权如何行使？

案例分析

刘某于1992年从张某处取得南新街23号楼房的二层和三层的房屋所有权，并将该房予以装修用于全家居住。后将三层卖给王某、肖某、段某三家。该楼一层一直属于张某所有。在构造上，该楼一进楼门便是楼梯，可以直接通往二层和三层。刘某、王某、肖某、段某及家人只有通过该楼梯才能进入各自的居室，张某对此也一直未有异议，邻里关系良好。后张某搬走，将一层卖给邓某等五家人所有。邓某等五家人认为，一层房屋包括楼梯都属于他们所有，由于在买房时与张某并未就楼梯的归属进行约定，五家人认为该楼梯应当属于他们按份共有，每家有1/5的所有权；并遂禁止刘某、王某、肖某、段某及家人使用楼梯上楼，还拟将楼梯拆除，后刘某、王某等竭力阻止，虽然未拆除楼梯，但邓某等将楼梯上摆满笨重杂物，使人无法通行。刘某、王某等只得在楼后搭建简易楼梯用于通行，但后来被认定为违章建筑而不得不拆除。刘某、王某等全家老小只能爬室外木梯上下楼，带来诸多不便和危险。因各方协商不成，刘某、王某等去法院起诉邓某等人，要求继续使用一楼楼梯。

请思考本案属于建筑物区分所有权纠纷，还是相邻关系通行权的纠纷？为什么？