业主建筑物的所有权-民法分论（第3版）

【导读】

建筑物区分所有权包括专有所有权、共有所有权和共同管理权。这种所有权的客体既包括建筑物的专有部分，也包括建筑物的共有部分；在内容方面具有高度的复合性和不可分性；建筑物区分所有权人在享有权利的同时也承担相应的义务。

【讲述】

一、建筑物区分所有权的概念

传统民法中，一个建筑物的所有权主体只有一个，因此他对于该建筑物享有的是单一所有权，其所有权的效力及于整个建筑物。即使是数人共有某建筑物，无论按份共有还是共同共有，该共有权的效力也依然及于整个建筑物。但是，这些观念却在现代社会受到了挑战：由于现代人口的急剧增长和土地资源的紧缺，数人不得不共同居住于同一建筑物内；而建筑技术的飞速进步，使得有限的土地之上也能够兴建起多层或高层建筑以满足多数人（业主）的居住需要。居住在同一屋檐之下的，既非传统民法中的单一所有权人，也非按份或共同共有人，而是原本素不相识、迫于居住的现实需要而聚集在一起的业主们。业主是指依法登记取得或者根据物权法第二章第三节（所有权取得的“其他规定”）取得建筑物专有部分所有权的人；基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，也属于业主。业主的权利义务对专有部分的承租人、借用人等物业使用人也适用。建筑物本身也发生了事实上的区分：有些部分供业主专门地、排他地享有所有权——这是传统民法所有权的体现；有些部分则必须供全体业主共同使用，如楼梯、屋顶等，为了确保共同使用目的的实现则应当由业主们共有并共同管理——这是对传统民法共有制度的承继和发展。业主们的这种权利带有复合性质，因而单纯用传统民法中单一所有权或者共有都无法解决；而共同居住于同一建筑物的需要又如此迫切，法律不得不将业主的这种权利作为一种特殊的、独立的所有权类型来对待并加以规范，这就是业主的建筑物区分所有权。对这种权利，各国立法称谓不同，法国称“住宅分层所有权”，德国和英国称“住宅所有权”，瑞士称“楼层所有权”，美国称“公寓所有权”，日本称“建筑物区分所有权”。不过各国对这种所有权规定的内容基本是相同的。我国借鉴日本的称谓，也称为“建筑物区分所有权”，但我国《物权法》为这种权利冠之以“业主的”建筑物区分所有权，以突出这种所有权的主体属于“业主”。《物权法》第六章对业主的建筑物区分所有权进行了比较全面和系统的规定，其中的第70条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”按照通行观点，建筑物区分所有权就是指业主对建筑内的不动产的专有部分享有的专有所有权，以及对共有部分享有的共有所有权以及共同管理权。

【评论】

建筑物区分所有权的概念

在罗马法中，由于贯彻了“一物一权”主义的原则，尤其是确认了“建筑物所有权属于建筑物所附着之土地所有人”或“地上物属土地所有人”的原则，所以并不存在建筑物的区分所有权问题。日耳曼法曾经形成的“阶层所有权”在某种程度上承认了建筑物区分所有权，但并不完整；与当代的建筑物区分所有权差别也很大。法国开创了近代民法建立建筑物区分所有权制度的先河。此后，意、葡、西班牙、瑞士以及旧中国国民政府的民法典等先后建立了建筑物区分所有权法律制度。关于建筑物区分所有权的概念，理论上分别有一元论说、二元论说、三元论说等几种观点。其中一元论认为建筑物区分所有权是在专有部分上成立的所有权。这种学说是法国学者为解释《法国民法典》第664条所提出的观点，并为以后日本制定的《建筑物区分所有权法》所继受，该法第2条规定：“本法所称区分所有权，指依以前条所规定的建筑物部分（专有部分）为标的的所有权。”二元论认为建筑物区分所有权是专有部分所有权和共有部分持份权构成的一项权利，这种学说最初为法国学者针对一元论说的缺漏而提出的补正性观点。三元论认为建筑物区分所有权是由专有所有权、共有部分持份权和基于对建筑物的管理、维护和修缮等共同事务而产生的成员权的总称。此观点被称为“最广义区分所有权说”，最早由德国著名学者贝尔曼提出，为德国1965年《住宅所有权法》所采。三元论被认为反映和代表了现代建筑物区分所有权的发展趋势。^[64]

我国物权法关于业主的建筑物区分所有权的概念，显然也采取了三元论的观点，即业主的建筑物区分所有权性质为一种特殊的复合不动产所有权，它是关于专有部分的所有权、共有部分的共有权及因共有关系而产生的管理权三者的结合。其中的专有所有权是指业主对专有部分享有的自由使用、收益及处分的权利。共有所有权系指业主依据法律、合同以及业主公约，对建筑物的共有部分所共同享有的权利，共有所有权具有从属性和不可分割性的法律特征。共同管理权属业主成员权的范畴，指业主基于一栋建筑物的构造、权利归属及使用上的密切关系而形成的作为建筑物管理团体成员而享有的权利和承担的义务。但建筑物区分所有权并非这三项权利的简单叠加，其中的专有所有权具有主导性，共有权和管理权都是围绕着专有所有权目的的实现而产生和行使的。这三项权利相互依赖、相互配合，构成了不可分割的一个整体。传统民法中的单独所有权由于主体的单一性，其对客体的支配也由其个人意思决定；共有，无论是共同共有还是按份共有，也只是增加了所有权主体的数目从而产生单独所有权所不具备的共有人的内部关系和对外关系。但多层或高层建筑物的多个业主们为了实现对建筑物的居住、使用目的，必须在拥有专有部分所有权之外，拥有对共有部分的所有权和管理权。这就使建筑物区分所有权成为与单独所有权、共同所有权（共同共有和按份共有）相并列的一种独立的所有权类型。

二、建筑物区分所有权的特征

（一）建筑物区分所有权的客体包括建筑物的专有部分和共有部分

数人聚集居住于同一建筑物产生了许多新的法律问题。日本学者我妻荣教授指出，与传统的所有权相比，建筑物区分所有权不是以所有决定利用，而是以利用决定所有并以此构成“对传统物权法理的让步”。^[65]这是一个在研究建筑物区分所有权时重要的法理依据。我国《物权法》第70条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”专有部分和共有部分是基于对建筑物的利用而做的区分。在建筑物由不同业主享有所有权时，每一个业主所需要的不仅是对建筑物内住宅或经营性用房的排他性、独占性的所有权；他还必须与其他业主共同使用楼梯、走道等公共部分，否则其对专有的住宅或经营性用房的所有权和使用目的都无法实现。这样，就每一个业主所享有的所有权而言，其所有权的客体就不仅是住宅、经营性用房等专有部分，还包括专有部分之外的共有部分。专有部分的特征是具有构造和功能上的相对独立性，例如可以由墙壁、天花板、地板等进行四界的清晰划分，供各业主单独地、排他地使用；共有部分则按推定原则来处理，只要是专有部分以外的建筑物组成部分，都是共有部分。共有部分是业主们为了使用各自的专有部分而必须共同使用的部分，每一个业主都有权使用而不能排斥其他业主的使用。因此，业主所享有的建筑物区分所有权的客体，是因使用目的而被区分为专有部分和共有部分的建筑物。相比之下，传统民法所有权的客体则比较简单，仍以建筑物为例，由于建筑物整体性地归属于单一所有人或共有人，所有权人对建筑物所享有的所有权，根本不需要对建筑物进行专有部分与共有部分的区分就能圆满实现。(www.xing528.com)

（二）建筑物区分所有权的内容具有高度的复合性和不可分性，具体包括专有权、共有权和管理权

建筑物区分所有权在客体方面的特殊性，加之“以利用决定所有”的特别规则，使区分所有权在内容方面也呈现出独特之处。传统民法的所有权内容比较单纯，其权能表现为积极方面的占有、使用、收益、处分以及消极方面的排除他人干涉。但建筑物区分所有权的内容则具有高度的复合性和不可分性。建筑物首先按照专有部分和共有部分进行区分，专有所有权是对建筑物内属于业主的专有部分的所有权，在权利的内容方面与传统民法所有权的内容相同；业主对专有部分之外的共有部分的权利则比较复杂：①享有依据份额划分的共有所有权，这种共有权对传统民法中的共有权既有承继也有发展，学界一般将其称为持份权；②业主对共有部分享有的共同管理权，是业主作为对共有部分的共有人而享有的对共同事务的管理权，纯属私法意义的自治性权利。由于共同管理权一般要通过参与业主大会、执行业主大会和业主委员会的决定才能实现，学界一般将共同管理权的性质按成员权对待。所以，建筑物区分所有权的内容具有高度的复合性。它在传统所有权的内容之外，还添加了为实现专有所有权所必需的持份权和成员权；而建筑物区分所有权的主体也不仅仅是专有部分的所有权人，同时他还是共有部分的共有人和管理人。在建筑物区分所有权的三项内容中，专有权是核心，共有权和管理权的存在、内容、行使都是为了最终满足专有权的实现。

此外，就专有权、共有权和管理权这三种权利的关系而言，它们又具有不可分性。在转让建筑物区分所有权时，三种权利必须作为一个整体出让；他人在受让建筑物区分所有权时，所受让的所有权也必须包含这三种权利。例如我国《物权法》第72条第2款规定：“业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。”

（三）建筑物区分所有权的享有者同时应当承担相应的义务

建筑物区分所有权的产生是为了解决土地资源的有限性与人类逐步扩张的居住要求之间的矛盾。为了满足人类共同居住的需要，法律在赋予建筑物区分所有权人所有权的同时，也要求其承担一定的义务。这些义务主要有以下三项：

1.在相邻关系中承担的法定和约定义务。相较于传统民法中的相邻关系，建筑物区分所有人为了实现自己的专有权，相互之间应当承担更多因相邻关系而产生的义务。依据我国《物权法》第84条的规定，相邻不动产权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。立法对通风、采光、日照、通行以及修缮建筑物等规定的相邻关系在建筑物区分所有权人之间也完全适用。此外，如果管理规约中对相邻关系也有规定，各个业主也应当遵守。我国《物权法》第83条还对违反相邻关系的法律后果作出了规定：“业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。”因此，如果业主有如上违反法定或约定相邻关系义务的行为，一方面业主大会和业主委员会有权要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失；另一方面，各个受害业主也可以单独以自己的名义，按照《物权法》规定的物权保护方法维护自己的权益。

2.业主对共有部分不得通过放弃权利而不履行义务。我国《物权法》第72条第1款规定：“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。”业主对共有部分承担的义务比较多，例如《物权法》第83条明确规定的义务包括不得违反规定饲养动物，不得在共有部分任意弃置垃圾、违章搭建，随意侵占通道；不得拒付物业管理费等。业主对共有部分所承担的这些义务，并非其享有的共有权和管理权的对价，而是法定或约定的、为了满足全体业主的共同居住需要的义务。业主放弃对共有部分的权利按照私法自治的原则当然应当允许；但是如果有业主通过放弃权利而不履行其义务，则势必会损害到全体业主的利益——这已经超出了自治的范畴而应当由法律强行加以禁止。

3.业主应当遵守业主大会和业主委员会的决定。业主大会是全体业主组成的自治性组织，有权对共有部分的管理和共有事务作出决策。例如制定和修改业主大会议事规则，制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约，选举业主委员会或者更换业主委员会成员，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金，改建、重建建筑物及其附属设施，以及有关共有和共同管理权利的其他重大事项。这些事项显然都是关系全体业主直接利益的事宜，全体业主必须遵守业主大会的决定。而业主委员会作为业主大会的执行机关，具体执行业主大会的各项决策并负责管理建筑区划内的日常事务，其所作出的决定也应由全体业主遵守和执行。我国《物权法》第78条第1款规定：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。”当然，不排除在实践中可能有些业主大会和业主委员会作出的决定会侵害业主的合法利益，因此，我国《物权法》第78条第2款专门规定，“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”，以保护业主的利益。

【示例】

例1　某开发商开发居民高层公寓楼，先后有400多客户与该开发商签订购房合同，并在依照约定缴纳全部购房款，取得相关产权证后，住进该公寓楼。后该开发商将该楼顶部出租给个体户陈某，每年租金1万元，陈某利用楼顶空间栽种花卉。由于花卉浇灌用水向楼底渗透，引起马某等居民不满。因为与开发商协商不成，马某等联名按购房合同约定的仲裁条款向某仲裁委申请仲裁，要求开发商终止与陈某的合同，停止侵害并赔偿损失。仲裁机关经依法审理后支持了原告的请求。

根据我国《物权法》第72条的规定，建筑物区分所有权的客体包括业主的专有部分和共有部分，业主对共有部分享有共有权，共有部分不属于开发商所有。共有部分包括建筑物的地基、楼道、屋顶、柱、梁、墙壁、院落等需要由业主共同使用的部分。而本案争议楼顶应该属于全部业主共同使用的部分，应当由全体业主共有。被告开发商擅自出租的行为没有得到业主的追认，所以应当责令开发商停止侵害，并赔偿相应的损失。