不动产物权变动公示登记-民法分论（第3版）

【导读】

按照物权变动的公示原则，物权的变动，必须以法定的、为外部可以察知的方法对外公开显示。较之于动产，不动产具有不能移动、不动产上通常存在性质各异的多重物权、不动产物权人与占有人相分离以及不动产在很大程度上涉及社会公共利益和第三人利益等特点，使不动产物权变动的公示，无法采取与动产物权变动相同的公示方法。为全面真实表彰不动产上存在的复杂的物权关系，近代以来的各国民法均将登记作为不动产物权变动的公示方法。我国的物权立法也毫无例外。在我国物权法的立法上，物权法在第一编物权总则的第一章第6条除对物权变动的公示原则作出一般规定外，在第二章第一节对不动产物权变动的公示——登记的机构、登记程序、登记效力以及异议更正登记和登记错误的责任等关涉不动产物权变动登记的一般规则作出了系统的规定。本节依据不动产物权变动登记的基本原理，针对我国物权法的具体规定，对不动产物权变动的登记机关、登记的范围、登记的类型、登记的程序、登记的效力等内容作出论述，学习本节着重掌握登记的相关规则及效力。

【讲述】

一、不动产物权变动登记的概述

（一）不动产物权变动登记的概念

不动产物权变动登记，是指专门的登记机关，经权利人的申请并依法定程序将不动产物权变动的事实记载于不动产登记簿册的行为。

按照物权变动的公示原则，不动产物权的变动，以登记为公示方法。登记之所以作为不动产物权变动的公示方法，是近现代民法立法的产物。早在古罗马法时代，作为要式转移物的土地、地役权等不动产物权的变动，法律规定当事人应当采取繁琐的要式行为、拟诉弃权以及后来逐渐通行的交付方式。在中世纪，日耳曼法进一步发展了罗马法上的不动产交付制度，要求当事人在转让土地所有权时，除了缔结转让合同外，还须当事人在证人面前作出转让土地的象征行为（如交付象征土地的土块、草茎和象征支配土地的手套等）。12世纪，德国北部城市曾经出现了不动产登记制度，但因德国全面继受罗马法以及罗马法上的“契约加交付”的物权转让方式而放弃。但是，在不动产物权中，较之于其他物权，不动产抵押权的存在，不以占有抵押物为必要，加之出于农业融资的要求和保护交易安全的考虑，故迫切需要在法律上为不动产抵押权寻求一种新的公示方法。一般认为，普鲁士于1722年的《抵押与破产法》、1783年的《一般抵押法》和法国于1795年《抵押法》中关于抵押登记公示的规定，是近现代民法关于不动产物权变动登记公示制度的开端。伴随近代不动产物权交易的频繁与不动产利用形式的多样化，同一不动产之上出现了由原初存在的单一所有权逐渐演变为包括所有权、用益物权、抵押权等多重复杂层级的物权同时并存的情形，在这种多重物权同时并存的情况下，各权利人对不动产占有的关系十分复杂，享有物权的人通常不直接占有不动产，而直接占有不动产的人往往并非物权人，如承租人、借用人或者保管人对不动产的直接占有，于此情形，交付作为不动产物权变动的公示方法，将无以全面表彰不动产上存在的各种物权及其变动，因此，为了使设定于不动产上的诸种物权一目了然，以保护交易安全和不动产物权变动的秩序，近现代各国均将不动产抵押权的公示方式——登记扩张至所有不动产物权变动的情形，由此，不动产登记遂成为不动产物权享有与变动的公示方法。

我国自周朝开始形成土地管理制度以来，在唐代出现了关于土地变动的立契、申碟和过割制度；宋代以后田土的变动登记更有鱼鳞册的设立。然而，我国古代关于土地变动登记的相关规定，其主要目的并不是对因交易行为发生的土地权利变动的公示，而是出于国家对土地征收税赋以及国家对土地管理的考虑，次要目的才是提供质证以杜绝争端。^[34]近现代意义上作为不动产物权变动公示方式的不动产登记，在我国始于中华民国时期，如中华民国政府分别于1930年、1946年颁布了《土地法》和《土地登记规则》，对土地、地上定着物——房屋登记及其程序作出了规定。新中国建立后，有关不动产登记的规定主要散见于各种单行民事法律中，如《房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让与转让暂行条例》以及《土地登记规则》和《城市房屋权属登记管理办法》等，纵观这些规定的全部内容，可以看到，各规定之间尚存在不和谐甚至矛盾的情况，为了消除这种情况，我国《物权法》于第二章第一节不动产登记中，以14个条文之多对不动产登记作了集中规定，这是我国迄今为止关于不动产物权变动登记的最完善的立法。不过，我国《物权法》规定的不动产登记仍然是关于不动产物权变动登记的一般规定，为了具体而有效地规范不动产登记行为，就有必要将物权法关于不动产登记的一般规则具体化，因此，以我国《物权法》关于不动产登记的一般规则为基础，制定全面统一的不动产登记法，以从根本上完善我国的不动产登记制度及其体系，是我国物权法立法面临的重要任务。

（二）不动产物权变动登记的性质

关于不动产物权变动登记的性质，学界众说纷纭。一种观点认为，不动产物权变动登记的性质属于公法上的行政行为。它体现了国家对不动产物权关系的干预，以明晰各种物权，依法保护物权人的合法权益。^[35]另一种观点认为，不动产物权的变动登记在本质上属于国家的证明行为，该观点主张，房屋产权管理机关的职责范围只是审查买卖双方是否具备登记办证的条件，房屋产权变更登记本身，也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示，而不是对房屋买卖合同的审查和批准。并由此得出结论，不动产登记在本质上是“国家证明行为，而不是批准行为”。^[36]还有观点认为，土地登记，不仅仅是土地行政法上的制度，而且是土地物权法上的重要制度。^[37]作为私法上的制度，登记是在社会发展过程中，随着不动产交易和不动产他项权利的设立而出现；作为公法上的制度，登记与国家管理和干预社会经济的职能是分不开的，特别是在现代社会，多功能的登记制度已经成为政府和社会统一规划、统筹管理的基础。各国为此建立的登记制度不仅是为当事人确立的行为规则，而且日益成为社会管理的基本内容。^[38]我们认为，在登记中虽然也反映了国家对不动产交易的宏观调控，但就其本质而言，登记仍然属于私法上的制度。理由是：①从登记行为的目的来看，登记的首要目的在于，对当事人旨在变动不动产物权的意思表示或者法律行为予以公开。在登记制度产生以前，当事人之间关于不动产物权的转移，均自合同生效时发生效力，法律之所以要求不动产物权交易不得私下进行，必须公开，其最终的目的是为了保护交易安全。因此，登记的主要任务只是对不动产交易的公开，并不存在不动产登记机关对不动产交易的命令服从式的行政管理。②从登记的程序而言，登记程序的启动端在于登记的意思表示。而此所谓的意思表示，主要是指当事人与相对人提出的登记申请或者登记承诺的意思表示，该意思表示在性质上属于私法行为，离开当事人申请登记或者登记承诺这一私法行为，登记程序无从启动。至于登记机关的审查、登记行为，只是登记机关对符合法律要求的不动产交易结果的一种确认，就其性质而言，只是表彰不动产物权外在标志的事实行为，而非不动产物权发生的源泉。法律之所以选择行政机关或者司法机关作为不动产物权的登记机关，目的在于试图通过借助于国家强大的司法或者行政力量，完成不动产物权变动的审查、登记等行为，进而确保不动产登记簿记载内容的真实性、确定性和公信力。③从登记的效力来看，按照物权法的规定，当事人按照法律行为引起的不动产物权变动，依法经登记，发生不动产物权变动的效果即不动产物权法律关系变动的效果。按照私法上民法法律事实与民事法律关系之间的逻辑关系，凡是私法规定的能够在当事人之间引起民事法律关系变动效果的客观事实，即属于私法上的法律事实，登记行为与旨在引起不动产物权变动的意思表示或者法律行为相结合，依法在当事人之间引起不动产物权法律关系变动的效果，因此，登记行为按其性质，当然属于私法上的法律事实或者法律事实构成中的要素。如果将登记行为视为公法上的行政行为，必然意味着私人之间不动产物权的变动完全按照行政命令而发生，这不仅导致与民法意思自治价值或者财产权自由处分价值相背离，而且可能导致对私人财产权变动的公法强制。④从救济程序上看，在不动产物权登记上，因登记错误发生的确权之诉、更正登记之诉或者因合同无效、被撤销而发生的回复登记之诉，按其性质应当由当事人向法院提起民事诉讼。相反，如果将不动产登记视为行政行为，势必将上述因登记错误发生的诉讼视为行政诉讼，而法院的行政庭何以以行政法为依据确认产权，并何以以行政法为依据对登记错误作出正确判断则成为疑问。综上所述，我们认为，不动产登记行为，属于一种具有私法性质的行政服务行为。

（三）不动产物权变动登记的分类

传统民法物权法理论，按照不同的标准，把不动产物权变动登记划分为不同类型，通过对不动产登记的划分，在于揭示不同类型登记的意义、条件、程序与效力。

1.实体权利登记和程序权利登记。按照权利的性质不同，可将不动产物权的登记分为实体权利登记和程序权利登记。所谓实体权利登记是指对当事人依物权法所享有的实体物权所进行的登记。按照物权法定原则，对应当纳入登记的不动产物权，应该由物权法或者不动产登记法做出明确的规定。在大陆法系各国的物权立法上，由于各国的物权法规定不同，应当办理登记的实体权利的范围也存在着差异。如在德国法中，依法应予以登记的不动产物权有：土地所有权、住宅所有权与地上权、物权性的先买权与买回权、可预登记的所有权取得请求权、不动产用益权、役权、实物负担、抵押权、土地债务等。日本《不动产登记法》第1条规定的应予登记的不动产物权有所有权、地上权、永佃权、地役权、先取特权、不动产质权、抵押权、承租权等。旧中国1946年制定的《土地登记规则》规定的应予登记的不动产物权有不动产所有权、地上权、永佃权、地役权、典权、不动产抵押权。按照我国《物权法》第9条、129条、158条以及第23条和188条的规定，我国目前予以登记公示的实体不动产物权主要包括城市房地产所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、不动产抵押权以及交通运输工具的所有权与抵押权等若干实体权利类型。所谓程序权利登记，是指不动产物权的顺位登记。所谓顺位，是指不动产物权在不动产登记簿上所占据的、以登记的时间先后确定的顺序上的位置。需要强调的是，同一不动产之上虽然可以同时存在性质各不相同的多个不动产物权，如在现实生活中，同一土地之上同时存在的土地所有权、建设用地使用权、地役权、以建设用地使用权为客体的多重抵押权等，但是，顺位登记仅仅是指除不动产所有权之外的、其他应该登记的不动产物权的顺位登记，而且顺位登记也不涉及处于不同位阶的基础物权与作为基础物权负担的物权之间的效力关系。因为建设用地使用权、土地承包经营权虽然属于所有权以外的不动产物权，但是无论建设用地使用权、土地承包经营权在不动产登记簿上所占据的位置如何在先，于建设用地使用权、土地承包经营权上依登记设定的抵押权、地役权的效力依法应当优先于建设用地使用权和土地承包经营权。在西方国家，由于实行土地私有制度，土地所有权人既可以土地所有权抵押，也可以同时在土地所有权上为他人设定地上权、永佃权、地役权等用益物权，在土地抵押权与地上权、永佃权等用益物权同时存在时，这些他物权的权利人是否能够全部实现其权利，则完全取决于该物权在不动产登记簿上所处的登记顺位。如果抵押权登记在用益物权之先，顺位在先的抵押权优先于顺位在后的用益物权得到实现，后于抵押权成立的用益物权不得给顺位在先的抵押权造成妨害，反之亦然。与此同理，同一不动产所有权或者地上权上存在的多重抵押权、多重地役权的优先效力也应当以该抵押权、地役权在不动产登记簿上所处的登记顺位来确定。在我国物权法上，由于我国实行土地的公有制，在国家、集体的土地所有权上可以设定建设用地使用权或者土地承包经营权，但不得设定抵押权；在城市房屋所有权上可以设定抵押权，但不能设定用益物权，由此决定了在我国物权法上，于同一土地或房屋上不可能同时存在不动产抵押权与用益物权，相应地也不存在二者在登记上的顺位问题。但是，在我国物权法上，于同一建设用地使用权的客体上可以重复设定抵押权或者地役权；在土地承包经营权的客体上，也可以重复设定抵押权或者地役权，在同一建设用地使用权上重复设定的抵押权、地役权，或者在土地承包经营权上重复设定的抵押权、地役权，其权利的优先顺序应当以该权利在不动产登记簿上所占据的顺位来具体确定。由此可见，程序权利的登记在我国物权法上仅仅是处于同一位阶的几个抵押权、地役权之间的顺位登记。

2.不动产所有权登记与不动产他项权利登记。在不动产实体权利登记中，按照不动产物权类型的不同，可将不动产物权登记划分为不动产所有权登记和不动产他项权利登记。不动产所有权登记，顾名思义，是指对不动产所有权所进行的登记。在我国，由于我国物权法在不动产物权的立法上奉行的是二元主义，因此，不动产所有权的登记又具体分为土地所有权的登记与房屋所有权的登记。不动产所有权登记之外的其他物权的登记一般称之为他项权利登记。在我国现阶段，主要包括建设用地使用权、土地承包经营权、地役权和不动产抵押权的登记以及采矿权、取水权、水产养殖权、水产捕捞权、林木采伐权、狩猎权等准物权登记。^[39]在不动产物权实体权利登记之间区分所有权登记与他项权利登记的意义在于，所有权是他项物权之基础，他项物权登记是在不动产所有权登记的基础上成立的各种他物权登记，没有所有权就没有他项权利。具体言之，在土地所有权和土地他物权之间，必须先办理土地所有权登记，而后办理土地他物权登记；在建筑物所有权和抵押权之间，必先办理建筑物所有权登记，而后办理建筑物抵押权登记。

3.总登记和变动登记。从不动产物权变动的角度看，不动产物权的登记又可以分为总登记和变动登记。总登记，又称静态登记或者初始登记，是指不动产登记机关为建立健全不动产物权秩序，在对不动产物权进行普遍清理、清查的基础上进行的全面登记。总登记或者初始登记的原因一般既可能是因为新的不动产登记法付诸实施之时需要对全部的不动产所有权进行登记，也有可能是对新产生的不动产如新建成的建筑物所有权或新出现的土地所有权的登记。因为是第一次登记，其权利对以后的不动产物权变动具有原始根据的意义，故法律对该登记一般均规定有特别的申请程序和申请条件。

变动登记，又称动态登记或变更登记，包括不动产物权的变动登记和其他变更登记。不动产物权的变动登记，是指不动产总登记后，登记机关就不动产物权的设立、变更包括不动产分割、合并、增减以及转让或者消灭所进行的登记。其他变更登记，指不动产物权以外的其他登记事项有变更时所为的登记，主要包括更名登记、住宅变更登记、土地标识变更登记三种。^[40]

4.异议登记与更正登记。异议登记，按照《物权法》第19条的规定，是指利害关系人对不动产登记簿记载的事项存有异议时所进行的登记。不动产登记簿作为不动产物权归属与内容的根据，在不动产登记簿上记载的物权只是法律为稳定社会经济秩序所作的权利的正确推定，而非绝对肯定。这种权利的正确性推定的含义中，必然包含着登记簿记载的物权与真实物权存在不一致的可能性。真实的物权是权利人真正享有的物权，法律不但要予以承认和保护，而且在登记簿记载的物权与真实物权存在不一致时，应当许可真正物权人依据真正的权利状态对登记簿记载的错误事项进行更正。但是，更正登记必须有法律依据，在登记簿上记载的权利人不同意书面登记而导致的确权诉讼中，考虑到法院审理期限较长，举证有待时日，尤其是在法院确权诉讼审理期间，登记簿记载的权利人将不动产物权转让给善意第三人，有可能使在确权诉讼中胜诉的利害关系人依胜诉判决更正登记的目的落空，为保护可能胜诉的利害关系人的利益，法律有必要建立异议登记制度，作为对可能胜诉的利害关系人更正登记的一种临时性的保护措施。

按照我国《物权法》第19条第2款的规定，异议登记必须具备如下条件：①必须不动产物权变动的事项已经依法在不动产登记簿上进行了登记；这是异议登记存在的前提。如果当事人订立了有关变动不动产物权的合同而没有登记，或者按照物权法的特别规定，根据土地承包经营合同或者合法建造等其他法律事实取得不动产物权而无须登记时，若利害关系人对实际享有权利之人的物权存有异议时，可以直接请求法院依法确权，而不发生异议登记的问题。②必须利害关系人“认为”不动产登记簿记载的事项“可能”存有错误；在异议登记中，利害关系人之所以对登记簿记载事项的真实性提出异议，是因为利害关系人“认为”登记簿记载的事项存有错误；既然登记的错误是利害关系人主观上的“认为”，那么，这种登记错误只是一种可能。因为，登记是否真正错误最终应由法院依法定条件、程序在生效的确权判决中最终作出认定，在法院确权判决生效之前，登记记载事项的错误只能是一种可能。那种认为异议登记的前提，必须有登记错误事实存在的观点只能是一种主观预设。如果申请人对不动产登记簿记载事项的真实性没有异议，则不能申请异议登记，否则，异议登记不当造成权利人损害的，依法应当承担赔偿责任。③必须不动产登记簿上记载的权利人不同意更正登记。在不动产物权的更正登记中，更正登记意味着登记簿上记载的原权利人物权的消灭和利害关系人对原物权的取得，涉及登记簿上记载的权利人的物权利益，所以物权法规定，利害关系人认为不动产登记簿记载的事项有错误而申请更正登记时，只有在具备不动产登记簿记载的权利人书面同意更正的条件时，登记机构才应当予以更正。相反，利害关系人认为不动产登记簿记载的事项有错误而不动产登记簿记载的权利人不同意更正时，此时，登记机关只能依法告知利害关系人向法院提起确权诉讼，并依法院生效的确权判决为依据作出更正登记。在确权诉讼期间或者之前，为了阻却第三人的善意取得，以保护利害关系人的利益，法律许可利害关系人有权申请异议登记。

异议登记的法律效力与预告登记的效力不同，不是对不动产登记簿上记载的权利人处分权的限制，而是在利害关系人与登记簿上记载的权利人进行不动产确权诉讼时，阻却第三人对不动产物权的善意取得。因为登记簿记载的事项存在错误，只是利害关系人的主观“认为”或者“假定”，实际是否存有错误，只能由法院在生效的确权判决中最终予以认定。如果主张异议登记的法律效力是对不动产登记簿上记载的权利人处分权的限制，那么，经法院审理，在被告（即不动产登记簿上记载的权利人）胜诉时，此时岂不是对真正物权人物权的侵害？尤其是在确权诉讼期间，遇到物价上涨时，原告因处分权受限制而不能有效处分该财产，而在诉讼终结物价下落时，该损失应由谁承担、如何承担则成为问题。因此，应当借鉴国外先进的立法经验，结合我国的现实，将异议登记的法律效力解释为阻却第三人对不动产物权的善意取得。具体而言，经法院审理，判决原告（即利害关系人）胜诉时，原告有权向第三买受人追及该物，第三人不得以善意取得而抗辩；如果经法院审理，判决被告（即不动产登记簿上记载的权利人）胜诉时，被告在确权诉讼期间与第三人实施的转让物权的行为继续有效。因此，异议登记作为更正登记的前置程序，其作用是在不动产确权诉讼时保护利害关系人的临时性法律手段。

更正登记，按照《物权法》第19条的规定，是指权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项有错误时，按照法定的条件和程序向不动产登记机关申请予以更正的登记。更正登记，按照申请更正登记的当事人的不同，可以将更正登记具体分为登记机关自行进行的更正登记、登记簿记载的权利人申请的更正登记和第三人亦即利害关系人认为不动产登记簿记载的事项有错误的更正登记。登记机关自行进行的更正登记，是指在实践中，不动产登记机关发现登记簿的记载因自身的原因存有技术性错误时，经法定的程序可以自行更正的登记。登记簿记载的权利人申请的更正登记，是指登记簿记载的物权人在办理不动产物权登记后，发现登记簿记载的物权状况与真实的物权状况不一致，按照物权法的规定，在权利人有证据证明登记簿记载的事项确有错误时，登记机关经过严格审查后应当给予的更正登记。登记簿记载的权利人申请的更正登记，主要是针对登记簿记载的不动产状况的错误，如登记姓名错误、不动产界址错误等。这种更正登记因不涉及权利人以外的人的利益，相对比较简单。利害关系人即第三人认为不动产登记簿记载的事项有错误的更正登记，是指第三人或者利害关系人，“认为”不动产登记簿记载的事项有错误，在经不动产登记簿记载的权利人书面同意更正登记或者在具备法院生效的确权判决基础上，登记机关依法所进行的更正登记。

按照物权法的规定，不动产登记簿，是不动产物权归属和内容的根据。不动产登记簿在不动产物权变动中所处的特殊地位，决定了不动产登记簿一经记载则不能随意改动，若要更改则必须依法具备法定的条件和依据。更正登记应当具备的法定条件是：必须不动产物权变动的事项已经依法在不动产登记簿上进行了登记；必须权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项存有错误；必须权利人、利害关系人依照法定的条件和程序向登记机关提出更正登记的申请；必须申请人在申请更正登记时具备法定的依据。按照《物权法》第19条规定，登记机关自行进行的更正登记或者登记簿记载的权利人申请的更正登记，经登记机关审查，有证据证明登记确有错误的，登记机关应当予以更正；由权利人以外的利害关系人提出更正登记时，由登记机关对不动产登记簿记载的权利人书面同意更正的材料予以审查，依法作出是否予以更正的决定。但是，如果不动产登记簿记载的权利人不同意更正登记时，登记机构往往对当事人之间的争议无法作实质判断，而是要求当事人提请法院解决纠纷，作出确权判决。登记机构再以法院生效的确权判决为依据做出更正登记。

更正登记与异议登记同样是保护真正权利人以及真正权利状态的法律措施。异议登记是在利害关系人与登记簿上记载的权利人于确权诉讼时或者确权诉讼之前作出的一种临时性保护措施，旨在阻止依法院生效之确权判决更正登记之前因第三人善意取得不动产物权致使真正权利人得不到有效保护的弊端，而更正登记是对现有登记的依法更改。所以，异议登记与利害关系人认为不动产登记簿记载的事项有错误的更正登记往往相互配合，在通常情形，一般是先有利害关系人的异议登记，然后再由利害关系人依法定的条件与程序申请更正登记。

【示例】

例2　张某居住在某市郊区，2010年因心脏病突发死亡，留有房屋8间。经查：张某妻子早亡，大儿子甲在外地工作，张某生前与小儿子乙共同生活。张某去世后一年，张某的大儿子甲因退休携妻回老家居住。等到甲回到家乡后，发现父亲死亡时所遗留下的8间房屋的所有权已经全部登记在弟弟乙的名下，于是，甲以父亲死亡时所遗留下的8间房屋属于共同遗产，应当依法由甲、乙二人共同所有为由，要求更正登记，遭到乙拒绝。后甲通过中间人与乙反复沟通，无果，于是向法院提起确权诉讼。按照《物权法》第19条规定，利害关系人认为不动产登记簿记载的事项有错误时，可以按照法定的条件和程序向不动产登记机关申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正，登记机构应当予以更正。从本案事实来看，甲作为利害关系人，认为在不动产登记簿上记载于乙名下的8间房屋所有权的事项有错误，有权依法向登记机构申请更正登记。但是利害关系人的申请并不意味着登记机关必然作出更正登记，登记簿作为不动产物权归属与内容的依据，对之的更改不仅涉及登记簿上记载的权利人的利益，而且也涉及登记机构因登记错误的赔偿责任，因此，更正登记是一项严肃的行为，必须依法具备一定的条件，这个条件，即《物权法》第19条规定的“不动产登记簿记载的权利人书面同意更正”的书面同意意见。在符合这个法定条件时，登记机关应当将该书面同意意见存档并依法作出更正登记。本案中，在甲作为利害关系人申请更正登记时，作为不动产登记簿记载的权利人的乙不同意更正，这时，甲与乙之间因8间房屋的归属发生了纠纷。针对甲乙之间权属争议的认定，不能由登记机关作出决定，因为登记机关没有确权的职权，甲只能向法院提起民事确权诉讼而非行政诉讼，由法院民事庭依据物权法的规定和事实对诉争房屋的归属作出权威判定。在法院作出确权判决后，如果甲胜诉，则甲以生效的确权判决为依据申请登记机关予以更正登记。当然，如果甲败诉，则甲因没有法律依据而无法更正登记。但是，在确权诉讼期间，为了阻止与乙订立房屋买卖合同的受让人（第三人）的善意取得，可能导致甲在确权诉讼胜诉时更正登记目的的落空，甲依法可以申请异议登记。

5.本登记与预告登记。本登记又称终局登记，是指直接使当事人所期待的不动产物权变动发生效力的登记。在进行终局登记之后，当事人所要设立或者变更、废止的物权即刻发生法律效果。预告登记，又称预登记、暂先登记或假登记，按照《物权法》第20条规定，是指当事人订立买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定向登记机关所为的登记。简言之，预告登记即法律为保护一项旨在将来发生不动产物权变动的请求权而进行的登记。预告登记制度为德国民法所创立。在分期付款买卖或者附延缓条件、附始期的不动产物权买卖中，于买卖合同缔结后，因履行期尚未届满，或者当事人约定的条件未成就、期限未届满，买受人不可能在不动产登记簿中登记为该物权的权利人，此时买受人除其债法上请求权之外，并无排斥第三人的权利。这种情况对买受人不利是显而易见的。因此为保全买受人将来确定的取得某项不动产物权，我国《物权法》第20条规定，当事人按照约定可以将该请求权在不动产登记簿上进行预告登记。由于预告登记是将物权法的规则施加于债权法，给予属于债权法的请求权以排他的物权效力，故预告登记的性质属于物权法向债法的扩张。^[41]在物权法上，预告登记具有从属性、临时性和优先性等特点。所谓预告登记的从属性，是指预告登记的效力较之于买卖合同的效力具有从属性，即预告登记的效力以合同债权的有效存在为前提，当事人的债权因合同无效、被撤销或者解除而消灭时，预告登记也依法随之消灭；所谓预告登记的临时性，是指相对于本登记而言，预告登记具有临时性。按照《物权法》第20条第2款的规定，预告登记后自能够进行不动产登记（本登记）之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效；所谓预告登记的优先性，是指经过预告登记的债权请求权较之于一般债权请求权具有优先性。按照我国物权法并结合传统民法中物权法的规定，当事人订立买卖房屋或者其他不动产物权的协议，按照约定向登记机关办理了预告登记后，即依法发生保全效力、顺位效力、破产保护效力与警示效力。所谓预告登记的保全效力，是指预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。换言之，在我国物权法上，预告登记的保全效力是通过限制出卖人在预告登记后对不动产物权的处分而实现；所谓预告登记的顺位效力，是指预告登记被保全的权利优先于顺位在后的权利得以实现的效力，即预告登记后，预告登记所涉及的不动产发生被强制执行或者被设置抵押权时，则这些妨害被保全的请求权实现的行为不能生效；所谓预告登记的破产保护效力，是指在预告登记之后，如所涉及的不动产被纳入破产管理后，则妨害被保全请求权实现的破产行为无效；所谓警示效力，是指预告登记之后，预告登记对于可能与出卖人进行交易的第三人具有警示作用，即第二买受人（相对于预告登记权利人的第三人）不得以不知道第一买受人已经办理了预告登记为由而主张不动产物权的善意取得。

二、不动产物权变动的登记机关

不动产物权变动的登记机关是指依法定的程序将不动产物权变动的事实记载于登记簿册，并根据利害关系人申请提供其查阅相关事项的机关。在不动产物权变动登记中，物权法关于不动产登记的规定或者要求，都是通过登记机关的工作来实现。因此，在不动产物权变动登记制度中，确定不动产物权变动的登记机关具有十分重要意义。

在大陆法系各国，由于在不同的物权变动立法模式下对不动产登记的认识不同，致使不同的国家或地区对不动产物权变动登记机关的立法规定也不尽一致，大致而言，各国关于不动产登记机关的立法例主要有二：①司法机关，即将司法机关作为不动产物权变动的登记机关。采取这种立法例的主要代表是德国和瑞士的物权立法，例如按照《德国土地登记条例》第1条第1款规定：“不动产登记簿由地方法院（不动产登记局）统一掌管。不动产登记局对本区域内的土地有管辖权。”而在瑞士，按照瑞士民法典及州法的规定，瑞士民法则将各州的地方法院作为不动产物权变动的登记机关。②行政机关，即将行政机关作为不动产物权变动登记的机关。采取这种立法例的主要代表是法国和日本的物权立法，例如按照法国民法典以及1855年、1955年有关不动产物权登记的规定，法国的不动产登记机关是抵押权登记机关，其工作人员是法国经济和财政部官员，均具有国家公务员的身份。按照日本《不动产登记法》第8条第12项规定，日本不动产登记机关是性质为司法行政机关的法务局、支局及派出所。针对上述关于不动产登记机关的两种不同的立法例，我国将来制定的不动产登记法，到底是将司法机关（法院）还是行政机关作为不动产物权变动的登记机关？围绕该问题，在我国物权法理论上存在着不同的学说与观点。但我们认为，我国将来制定的不动产登记法应当将行政机关作为不动产物权变动的登记机关，其理由主要有：①从我国的传统来看，我国自宋代以来就一直将行政机关作为不动产登记机关。新中国成立之前，中华民国《土地登记规则》则将土地所在地的市、县地政机关作为不动产物权变动的登记机关，这种关于不动产物权变动登记机关的规定至今仍在我国台湾地区实行。新中国成立后，我国关于不动产物权变动登记的现实，仍然是将行政机关作为不动产物权的登记机关，例如按照我国《房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让与转让暂行条例》、《土地登记规则》和《城市房屋权属登记管理办法》等法律、法规的规定，不动产物权变动的登记机关均为不动产所在地的行政机关。如果在不动产登记机关的立法上，改变我国固有的传统与现实，未免有脱离现实之嫌。②按照我国目前的现实，我国的法院承担着繁重的审判任务，如果让法院再承担繁重的不动产登记任务未免任务过重。③在物权发生争议的情况下，法院要确定真正的权利人，必须要审查登记的真实性问题，然而由法院进行登记，登记的结果必然对法院最后的确权裁决产生影响，即使登记发生错误法院也可能不会轻易改变其登记的错误。④登记具有一定的行政监督作用，虽然不动产登记的主要作用是对不动产物权变动的公示，但是，强调不动产登记公示的首要功能并不否定登记所具有一定的行政监督功能。不动产登记作为国家对不动产市场进行监督管理的重要手段，^[42]如果将法院设计为不动产登记机关，就有可能使国家对不动产物权行政监督的功能丧失。基于上述理由，我们认为，我国将来制定的不动产登记法，仍然应当尊重我国的传统与现实，将行政机关继续作为不动产物权登记的机关。

但是，将行政机关作为不动产物权的登记机关，并不意味着对我国现有的关于不动产登记机关相关规定的全盘照抄。从目前我国现行法律关于不动产登记机关的规定来看，我国土地物权登记的机关为土地管理部门；城市房地产登记机关为房屋管理部门；林木抵押权、海域使用权、水面养殖权、水资源利用权、采矿权、探矿权、机器设备的抵押权、一般动产抵押权，按照法律规定分别由林业管理机关、海洋行政管理机关、水资源行政管理机关、地质矿产管理机关、工商行政管理机关或公证部门负责办理登记，形成了“多头管理，分级登记”的局面。与世界各国物权法通常设立一个统一的不动产登记机关、并依统一的不动产登记法规定的统一的登记程序进行登记不同，我国的不动产登记机关、登记依据、登记程序、登记效力和不动产权属证书均不统一，法理上违背了不动产公示的统一性和权威性，既不利于加强不动产的管理，也不利于当事人办理登记，尤其不利于第三人查询，从而减弱了不动产登记的公示效力和维护市场交易秩序的功能。针对上述弊端，我国《物权法》第10条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构、登记办法，由法律、行政法规具体规定。”从我国目前正在起草的不动产登记规则的相关动态来看，我国将来颁布实施的不动产登记规则，有望将土地行政管理部门作为统一的不动产登记机关。

三、不动产物权变动登记的程序

不动产登记程序是指不动产登记机关，根据当事人的申请并依法定的条件和程序将不动产物权变动的事实记载于不动产登记簿的步骤或者方法。不动产登记程序在不动产登记制度中占有核心地位。在不动产登记法中，基于不同的立法政策考量而设计的不动产登记程序，不仅关系到当事人不动产物权保护的程度，而且也关系到不动产登记簿记载内容的真实性、确定性以及可信度与公信力等问题。可以说，在形式主义物权变动立法模式下，不动产登记程序是不动产登记簿公信力的基础。鉴于不动产登记程序的重要性，我国《物权法》在第二章的第一节，对不动产物权变动的登记程序作出了一般性规定，将来制定的不动产登记法则在物权法第二章第一节规定的基础上，对不动产登记程序作出具体的规定，为登记机关和当事人办理不动产物权变动登记提供具体的法律依据。从我国《物权法》第二章第一节的规定来看，我国物权法关于不动产物权变动登记的基本程序有：申请、受理、审查、登记并颁发权属证书等环节。

（一）不动产登记的申请

1.不动产登记申请的意义。不动产登记的申请，是指当事人或其代理人依照法定的条件或者程序，要求不动产登记机关将其变动不动产物权的效果意思或者享有不动产物权的事实记载于不动产登记簿的行为。在不动产物权登记程序中，当事人的申请是不动产物权登记程序的启动机制。作为不动产物权登记的启动机制，当事人的申请意味着申请人变动物权的意思表示是登记机关从事登记行为的根据或者动因，登记机构的登记仅仅是对当事人变动物权的意思表示或者享有物权事实的对外公开，没有当事人的申请，就没有登记机关的公示行为，前者决定了后者的发生，相反，登记机构在没有当事人申请的情况下，凭空将一方当事人的不动产物权登记于另一当事人名下，则意味着登记机构对当事人一方意思的粗暴践踏、对当事人财产权的粗暴掠夺，系公权力侵害私权的侵权行为。只有在当事人或者代理人依法定的条件、程序向登记机构提出不动产物权登记申请后，随之而来的，才是登记机关对当事人的申请有所表示或者行为，即对申请进行审查，在审查的基础上作出登记或者不登记的行为，故而，当事人申请和登记机关的登记公示行为在逻辑上具有因果关系。

2.不动产登记申请的方式。按照我国现行法律的规定，我国目前不动产物权登记申请的方式主要有以下几种：

第一，共同申请，即登记权利人和登记义务人共同向登记机关所作的登记申请。这种申请，按照我国《土地登记办法》的规定，属于不动产登记申请的一般方式，也是我国登记实务中所采用的通常做法，它适用于因合同等法律行为产生的不动产物权变动情况，例如当事人双方因买卖、转让、互换、赠与、抵押合同等法律行为引起的不动产物权变动进行登记时，应当由当事人双方共同申请。在这种申请方式中，登记申请权的主体必须具备完全行为能力。

第二，单方申请，即由登记权利人或者登记义务人一方向登记机关所作的登记申请。按照《土地登记办法》第7条以及其他相关法律、法规的规定，这种申请主要适用于：①土地的总登记；②国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权或者处分城镇房屋所有权前的初始登记；③根据人民政府、人民法院或者仲裁机构发生法律效力的法律文书取得的不动产物权的登记；④因继承或者遗赠取得不动产物权的登记；⑤更正登记与异议登记；⑥权利人名称、地址或者土地用途变更登记、土地权利证书的补发或者换发等可以由当事人单方申请的情形。与共同申请一样，单方申请的申请人也要具有完全行为能力。

第三，代理申请，即申请人的法定代理人或者委托代理人代理申请人向登记机关所为的登记申请。未成年人的土地权利，应当由其监护人代为申请登记。当事人也可以委托代理人申请不动产物权登记，在申请代理情况下，代理人除提交法律法规规定的登记申请材料外，还应当提交授权委托书和代理人身份证明。代理境外申请人申请土地登记的，授权委托书和被代理人身份证明应当经依法公证或者认证。

另外，传统民法上还有代位申请这种申请登记的方式，即登记权利人怠于申请登记，与其有利害关系之人为了保全自己的利益或者同时照料登记权利人的利益，以自己的名义代位登记权利人向登记机关申请登记。例如债务人将自己所有的房屋赠与第三人导致债务人无法清偿债权人的债权时，债权人有权依法撤销债务人赠与房屋的行为。但是，债务人实施的赠与房屋的行为因债权人的撤销而无效，在债务人不请求恢复登记或者变更登记时，债权人有权以自己的名义代位债务人向登记机关申请登记。然而，代位申请往往涉及真正权利人的利益，因此，必须在严格符合法律规定的条件时，才可以行使。

3.不动产登记申请的条件。当事人向登记机构申请不动产物权登记，应当按照法律的规定，并按照不动产物权的种类或者登记的种类向登记机关提供合法有效的法律文件，供登记机关审查，以决定是否予以登记。按照《物权法》第11条、国土资源部2007年公布实施的《土地登记办法》第9条以及其他法律法规的规定，当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。具体而言，申请人申请土地登记，应当根据不同的登记事项提交下列材料：①土地登记申请书；②申请人身份证明材料；③土地权属来源证明；④地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标；地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标，按照《土地登记办法》的规定，当事人可以委托有资质的专业技术单位进行地籍调查获得；⑤地上附着物权属证明；⑥法律法规规定的完税或者减免税凭证；⑦法律法规规定的其他材料，通常是指申请办理未成年人不动产登记的，除提交上述规定的材料外，还应当提交监护人身份证明材料。委托代理人申请不动产物权登记的，除提交上述材料外，还应当提交授权委托书和代理人身份证明。代理境外申请人申请土地登记的，授权委托书和被代理人身份证明应当经依法公证或者认证。(www.xing528.com)

（二）不动产登记申请的受理与审查

1.不动产登记申请的受理。不动产登记申请的受理，是指登记机关接受申请人提供相关登记证明文件的行为。受理是登记审查的前奏，因为无收件即无审查的对象。原则上，一旦当事人提交登记申请，登记机关即应当按照法律规定的收件程序接受申请。登记机关进入审查程序前应完成以下几项工作：①检验证件、查阅登记簿、产籍档案材料，决定是否收件；②清点申请人递交的材料，出具收件收据；③计收登记费和应缴纳的契税。

2.不动产登记的审查。不动产物权变动登记的审查，是指不动产登记机关依法对申请人提交的申请及其他必要的证明材料的真实性、合法性进行查证，以此做出给予登记、暂缓登记、拒绝登记决定的行为。登记审查制度是整个不动产登记程序的核心内容之一。那么，登记机关对于申请人的申请及其他必要的证明材料如何实现审查、审查的对象、范围和程度如何，这不仅关系到登记机关的职责范围、登记的效率、质量以及登记机关因登记错误的赔偿依据与范围的确定，而且也关系到不动产登记簿记载内容的真实性、合法性以及公信力等问题。因此，围绕登记机关对申请人提交的必要之证明材料的审查范围及其程度，在立法上形成了实质审查与形式审查之分。但是，何谓实质审查，何谓形式审查，标准是什么？对此，在我国民法学界众说纷纭，一般认为，登记机关对不动产物权变动与原因行为的实质内容之真实性进行全面审查的，为实质审查；反之，登记机关仅对不动产物权变动行为进行审查，而对原因行为的实质内容之真实性不予审查的，或者登记机关依法仅对不动产物权变动所要求的事项进行审查的，为形式审查。

在我国，结合我国《物权法》第12、13条以及其他相关法律法规的规定，我国法律关于不动产登记申请的审查，采取的是以形式审查为原则、以实质审查为例外的立法。具体来说，对于当事人提交的权属证明和其他必要的登记材料，登记机关按照《物权法》第12条、《土地登记办法》第12、13条的规定，只是依法履行“查验”权属证明和其他必要的登记材料是否“齐全”、是否“符合法定形式”；并就有关登记事项“询问”申请人。至于当事人提交的申请材料包括买卖、赠与等合同之实质内容的真实性，按照《土地登记办法》第9条第3款的规定，则应当由申请人负责。由此可见，我国法律关于不动产登记机关对当事人申请登记材料的审查，原则上，属于以“窗口审查”为特点的形式审查；在坚持形式审查为原则的同时，我国物权法也为登记机关的实质审查留下了例外的空间。按照我国《物权法》第12条第2款、《土地登记办法》第13条规定，申请登记的不动产的有关情况，需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，“必要时”可以“实地查看”。这里所谓的“实地查看”即属于实质审查。这里所谓“必要时”，是指实质审查并非登记审查的一般原则，而仅仅是一种附有前提条件的例外情形。在实践中登记机关是否进行实质审查、是否有必要，则完全由登记机关依法根据具体情况决定。

【评论】

不动产登记的审查

不动产登记的实质审查和形式审查的主要区别在于：是否要求登记机关对不动产物权变动的原因行为之实质内容的真实性进行全面审查，登记机关对不动产物权变动的原因行为之实质内容的真实性进行全面审查的，为实质审查，反之则为形式审查。采取实质审查还是形式审查，主要取决于立法上对不动产登记的效率以及不动产登记簿记载内容之公信力的要求。在德国民法典制定前的《普鲁士一般邦法》之立法上，由于该法全面继受罗马法上“名义加交付”或者“债权行为与取得方式（交付）”的物权变动方式，在根据合同引起的不动产物权变动登记中，为确保不动产登记簿记载内容的真实性和公信力，该法要求登记机关实行实质审查的原则，对因实质审查不严导致登记的错误，由登记机关承担赔偿责任。在实质审查的立法原则下，为了避免因登记错误造成的赔偿责任，登记机关往往扩大登记审查的范围，不仅对引起不动产物权变动的原因以及原因的原因进行审查，而且与不动产物权变动无关的私人秘密也成为登记机关审查的对象，况且对原因的原因进行审查旷日持久，与不动产交易市场对效率的要求明显发生冲突。针对实质审查存在的上述弊端，德国1872年的《普鲁士土地所有权取得法》在普夫达的支持下，以萨维尼物权行为的无因性理论为依据，对不动产登记的实质审查作出改革，将引起不动产物权变动的买卖、赠与等原因行为从不动产物权变动要件中加以抽离，交由合同法调整，并将登记机关审查的对象仅仅限于当事人之间以变动不动产物权为内容的物权意思表示（这种意思表示通常为口头形式，在我国台湾地区则要求其为书面形式）。在物权行为无因性原则下，登记机关对变动不动产物权的意思表示之审查，只是按照“在先登记原则”于不动产登记簿上审核该不动产的有无以及让与人是否具有处分权；并按照“同意登记原则”审核当事人之间变动物权意思表示的有无。至于当事人让与不动产物权的原因是买卖抑或赠与行为，则在所不问。由于德国《普鲁士土地所有权取得法》将登记审查的对象仅限于当事人让与不动产物权的意思表示，就此免除了登记机关审查原因行为及其前手直至原始取得的义务，保证登记机关在对单纯让与不动产物权意思表示审查时，既可以做到对之的真实性作出审核，降低了错误登记的可能性，又确保了不动产登记簿记载内容的确定性，最终为登记的公信力奠定了基础。应当承认，德国1872年的《普鲁士土地所有权取得法》，是物权行为无因性理论在立法上克服不动产登记实质审查弊端的初步尝试。在法国、日本包括债权合同与登记、交付相结合的物权立法下，由于债权行为（原因行为）是不动产物权变动的根据，故登记机关审查的对象为债权合同（原因行为），为了确保不动产登记簿记载内容的真实性，势必要求登记机关审查债权行为（原因行为）及其前手无瑕疵直至原始取得，而这明显超越了登记机关的能力限度，为登记机关所无能为力，因此，不动产交易现实所要求的安全与效率的价值，迫使法国、日本包括债权合同与登记、交付相结合的物权变动的立法，在不动产登记的审查上，别无选择地接受登记的形式审查。如此，虽然可以免除登记机关实质审查原因行为的义务、提高了登记审查的效率、降低了登记机关承担登记错误的责任，但是，在法国、日本包括债权合同与登记、交付相结合的物权变动立法下的形式审查，只作表面的或者所谓的“窗口审查”，在这种形式审查基础上形成的不动产登记簿的公信力的有无，仍然是一个尚待解决的课题。在我国的物权立法上，由于我国物权法在不动产登记的审查上，原则上采取的是形式审查的立法，因此，我国物权法规定的不动产登记的公信力只能间接地通过不动产物权的善意取得制度得到实现。

（三）不动产申请的公告、登记并颁发证书

1.不动产登记的公告。公告是指不动产登记机关根据对权利人申请的审查结果，以一定形式向社会公开的意思表示。公告期间内若无人提出异议，登记机关即可办理登记手续；若有异议，由登记机关对异议进行审查，作出异议是否成立的裁决。异议成立，不予登记。公告日是一个非常重要的日期，按照《物权法》第14条的规定，在采不动产登记生效规则下，不动产物权的取得是自记载于不动产登记簿时发生效力。所以，公告日应当推定为记载于不动产登记簿的日期。

2.不动产登记及不动产登记簿。登记公告期满无人提出异议或异议不成立，登记机关应当依法定的程序“如实、及时登记有关事项”，并按照登记的种类和权利的性质，将设立、变更、转让或者消灭不动产物权的事项在不动产登记簿上如实进行记载。依法经登记生效的不动产物权变动，自记载于不动产登记簿时发生效力。登记机构在将不动产物权变动的有关事项记载于不动产登记簿后，还应当以不动产登记簿记载的内容为根据，向权利人颁发不动产物权的权属证书。

不动产登记簿，是指登记机构依法制作并保管的、记载不动产物权状况的法律簿册。不动产登记簿具有以下特点：①统一性或者全面性，是指将一定地域的各种不动产物权以及各种限制统一登记在一个不动产登记簿上。只有实现不动产登记的统一性，才能全面实现登记的公示效果。②权威性，即不动产登记簿是由国家的专门登记机构，凭借国家的力量并通过特别程序严格制作的档案文献，它具有特别的规格和形式，不是私人随意制作的文件。正因为不动产登记簿凭借国家的强大力量并以国家赔偿责任作为担保，所以，不动产登记簿具有一定的权威性，是不动产物权归属与内容的根据。③公开性，是指不动产登记簿记载的资料必须向社会公开，许可利害关系人查询和复制，并作为关于不动产权利的最有效的证据使用。国家登记的有些资料是国家秘密，不能向社会公开。但是，不动产登记是为了实现物权公示原则的要求而建立的制度，所以，不动产登记簿必须公开。物权公示原则的要求就是利用不动产登记的公开性，达到将物权展示给社会的目的。不动产登记的公开性越强，不动产的交易安全会越有保障。因此，《物权法》第18条规定：“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当依法提供。”④持久性，即不动产登记簿是国家长期保留的档案，只要不动产存在，不动产的登记簿也会存在，不得由任何机关销毁。这种长期保存的资料为不动产交易的安全提供了切实的保障。因为不动产权利作为基本的生存权利，保持了不动产登记资料的长期性，也就保持了不动产权利和交易秩序的稳定性。

在登记制度中，不动产登记簿具有特殊的地位。按照《物权法》第16条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿具体地实现着登记对不动产物权变动的三大效力：①物权变动的生效效力。按照我国《物权法》第9条规定，我国物权法原则上把登记作为不动产物权变动的生效要件，未经登记不发生物权变动效力。②权利正确性推定效力。不动产登记簿能够清晰地展现不动产物权的归属与内容的状况，是表明权利人就该不动产所享有的物权及内容的权源性证明文件；在不动产物权的归属与内容发生争议而无相反证据时，登记簿上记载的权利人有权以不动产登记簿作为推定其为不动产物权人的根据；当不动产物权受到侵害时，不动产登记簿记载的权利人可以以不动产登记簿作为要求法院给予救济的依据；当然，不动产物权登记簿的推定效力，仅仅是一种推定，并不表明不动产登记簿在不动产物权的确权诉讼中具有终局效力，倘若原告有确凿证据证明其依法享有该不动产物权时，则可以依法推翻不动产登记簿的这种推定。③善意保护效力。就第三人而言，不动产登记簿是不动产物权归属与内容的根据，善意信赖不动产登记簿所表现的物权而为物权交易的人，即使不动产登记簿所表现的物权与真实物权不相一致，法律仍然承认其具有与真实物权存在相同的法律效果，以此来保护与其交易的善意第三人的利益。

3.不动产权属证书。不动产权属证书是登记机关在不动产物权登记后，依法颁发给权利人的、表明权利人对特定的不动产享有物权的凭证。如在现实生活中，为人们所熟知的房产证，即属于不动产权属证书。我国的不动产权属证书因办理登记的不动产种类的不同而分为两类：第一类是土地权属证书，如土地使用权证书、土地他项权利证书。第二类是房屋权属证书，如房屋所有权证书等。不动产权属证书，在性质上不具有代表不动产物权的功能，并不是关于特定不动产物权的有价证券。有价证券具有权利与证券不可分离的特征，证券灭失，权利也随之消灭，而不动产权属证书毁损、灭失时，不动产物权并不随之消灭，权利人可以申请登记机关按照不动产登记簿的记载补发。因此，我国《物权法》第17条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。实践中，不动产权属证书仅仅在交易中起着初步证明权利人享有该不动产物权的证据作用。

在我国的不动产登记中，登记发证制度是我国不动产登记的一大特色。但是，该制度在发挥积极作用的同时也随之产生了相应的问题：造成了在不动产登记中出现了两个有关不动产权属与内容的证明文件，其中一个是不动产登记簿；另一个是不动产权属证书。尤其是在不动产登记簿记载的事项与不动产权属证书记载的事项不一致时，应当以哪一个文件为基准来确定不动产物权的归属，这是各级人民法院在确权诉讼中首先必须予以明确的问题，例如在法院的确权诉讼中，同一登记机关在不动产登记簿中将同一不动产的所有权人登记为原告，而在不动产权属证书上则记载为被告，这给法院确认不动产物权的归属带来了困难。为了明确不动产登记簿与不动产权属证书之间的关系，《物权法》第17条规定，不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。我国物权法如此规定的原因在于，不动产登记簿为不动产权属的根据，是不动产登记机关据以制作并颁发不动产权属证书的前提与依据；而不动产权属证书则是登记机关在不动产登记簿基础上制作并颁发的不动产权属的证明。不动产权属证书主要有两个方面的证明作用：①不动产权属证书具有说明权利状况的作用；②不动产权属证书可以起到证明登记行为完成的作用。登记机关在接受当事人的申请并完成不动产登记后，颁发不动产权属证书给权利人，表明登记机关已经根据法律和当事人的申请完成了不动产物权的登记。

四、不动产物权变动登记的效力

不动产物权变动登记的效力，是指旨在引起不动产物权变动的法律行为或者物权意思表示、在经登记后所依法发生的法律效力。这里，需要强调的是，不动产物权变动登记的效力，不是指登记本身的效力，而是指依法经登记公示的、旨在变动不动产物权的意思表示或者法律行为的效力。因为不动产登记只是对当事人实施的、以变动不动产物权为目的之法律行为或者物权效果意思表示的公示方式，当事人实施的、以变动不动产物权为目的之法律行为或者意思表示才是不动产物权转移的正当化根据，离开了当事人实施的、变动不动产物权的法律行为或者意思表示，单纯的登记犹如单纯的交付，作为一种行政机关实施的事实行为，并不发生任何财产权变动的法律效果。

从物权变动的理论与立法来看，根据合同或者其他法律事实引起的物权变动与物权变动的公示，在逻辑上应当属于两个性质不同的问题，法律之所以将外在的公示方式——登记纳入到不动产物权变动要件或者变动不动产物权的意思表示之效力要件中，与不动产物权变动的效力相联系，目的在于实现不动产物权变动的全面公示。因为在现实生活中，法律如果仅仅要求不动产物权变动应当登记，而不将登记与不动产物权变动的效力相联系，当事人往往会因登记手续的麻烦、登记费用等原因而不办理登记手续，即使法律对不动产物权变动不予登记处于行政制裁的后果，当事人也往往可能抱有不被发现的侥幸心理而不予登记，只有在立法上，将登记与不动产物权变动的效力相联系，即当事人私下进行的不动产物权变动，不登记，不发生物权变动的效力，只有依法履行登记，才能发生不动产物权变动或者对抗第三人的效果。惟有如此，才能真正实现全面公示的立法目的。

在传统民法的物权立法上，由于不同国家的立法政策的不同，在关于不动产物权变动登记效力的立法上，也存在着差异，概而言之，主要有三种不同的立法例：①登记生效要件主义的立法，即把不动产登记作为不动产物权变动之生效要件或者变动不动产物权意思表示之成立、生效要件的立法；②登记对抗要件的立法，即把不动产登记作为不动产物权变动之对抗要件的立法；③折中主义的立法，即将前两种立法例进行折中，但有所侧重。在实践中，折中主义的立法，或者表现为以登记生效要件为原则、以登记对抗要件为例外的立法，或者表现为以登记对抗要件为原则、以登记生效要件为例外的立法。我国的《物权法》在充分借鉴市场经济发达国家先进立法经验的基础上，结合我国的传统与现实，在关于不动产物权变动登记效力的立法上，采取的是以登记生效要件为原则、以登记对抗要件为例外的折中主义的立法。详言之，我国的《物权法》关于不动产物权变动登记效力的内容具体包括如下几个方面：

（一）登记的生效效力

登记的生效效力，按照我国物权法的规定，是指将不动产登记作为不动产物权变动生效的效力。登记的生效效力使当事人认识到：依合同等法律行为引起的不动产物权的设立、变更、转让或者消灭，如果私下进行而不予登记，则无法发生当事人预期的物权变动之效果；当事人之间要完成不动产交易，实现不动产物权的流转，除了买卖等合同外则必须依法进行登记，从而将不动产登记与不动产物权变动的效力紧密联系，客观上实现了不动产物权变动的全面公示的立法目的。

关于不动产物权变动登记的生效效力，我国《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让或者消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让或者消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”从上述法律的规定来看，我国《物权法》关于不动产物权变动登记的生效效力，具体包括如下三点内容：①原则上，依据合同等法律行为引起的不动产物权的设立、变更、转让或者消灭，除了当事人之间订立合同外，还必须履行不动产登记，该不动产物权“自记载于不动产登记簿时发生效力”，即“合同加登记”的原则。具体而言，当事人之间依据合同等法律行为设立、变更、转让或者消灭国有建设用地使用权、城市房地产所有权以及不动产抵押权时，除了当事人之间订立建设用地使用权出让、转让、互换、出资、抵押或者城市房地产所有权的买卖、互换、赠与、抵押合同外，还必须履行建设用地使用权、城市房地产等不动产物权变动的登记手续，当事人依据合同期望发生的不动产物权变动，自该不动产物权记载于不动产登记簿时发生效力。②在当事人依据合同引起的建设用地使用权、城市房地产所有权以及不动产抵押权的物权变动中，仅有当事人订立的有关设立、变更、转让或者消灭不动产物权的合同，而未经登记，依法不发生上述不动产物权变动的效力。因为当事人之间订立的有关设立、变更、转让或者消灭不动产物权的合同，仅仅在当事人之间依法发生债权债务关系，而不能发生上述不动产物权变动的效果，要在当事人之间发生建设用地使用权、城市房地产所有权以及不动产抵押权设立、变更、转让或者消灭的法律效果，则必须依法办理不动产物权变动的登记。③在当事人依据合同引起的建设用地使用权、城市房地产所有权以及不动产抵押权的物权变动中，当事人之间订立的有关设立、变更、转让或者消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。换言之，在当事人在依合同引起的上述不动产物权变动中，没有登记，只是依法不发生不动产物权变动的效果，但是，没有登记并不意味着合同无效，当事人之间订立的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；当事人一方有权依据有效的合同追究另一方继续履行或者违约损害赔偿的责任。这样就把变动不动产物权的合同与不动产物权变动的登记明确区分开来，纠正了《物权法》颁布实施前在我国实务界多年存在的“未登记合同亦未生效”的误区。

【示例】

例3　顺风房地产开发公司（以下简称A公司），在某市商业街开发了一栋商品楼，销售价为每平方米4000元。张某选中了其中一套三居室，双方于2004年2月1日订立了书面购房合同，并于同日办理了付款、交房的手续，而且双方约定一年之内办理房屋所有权过户登记手续。

几天后，张某因公需要出国一年，为了方便房屋的维修和养护，张某在2004年2月18日将房屋钥匙交给A公司下属的物业处保管。3月份以后，该市的楼价大幅上涨，商品房供不应求。3月15日，A公司售楼人员王某从物业处取走了张某房屋的钥匙，打开房门让购房者参观选购，经过挑选，该房屋被李某看中，王某以A公司的名义与李某签订了书面购房合同，双方于3月30日办理了付款交房手续，并于次日办理了房屋所有权过户登记手续。张某于2005年3月回国后发现，本属于自己的房屋已被他人居住，十分生气，手持购房合同要求李某腾房，遭到李某拒绝，张某找A公司交涉，A公司负责人表示，出卖该房确系本公司的工作人员所为，向张某表示道歉并表示愿意返还张某全部购房款及利息，但拒绝张某要求返还房屋的请求。

按照我国《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。结合本案例事实来看，张某虽然与A公司于2004年2月1日订立了书面房屋买卖合同并于同日办理了付款、交房的手续，但是并未依法办理房屋所有权过户登记手续，所以，按照《物权法》第9条关于不动产物权的变动“未经登记，不发生效力”之规定，张某没有取得该房屋的所有权。因此，张某要求李某、A公司返还房屋的请求依法不能成立。虽然张某没有按照《物权法》第9条的规定，完成不动产物权变动的登记，依法不能取得房屋所有权，但是，按照《物权法》第15条“未办理物权登记的，不影响合同效力”之规定，张某与A公司于2004年2月1日订立的书面房屋买卖合同仍然有效，张某有权按照有效的房屋买卖合同，追究A公司违约损害赔偿的责任。

（二）登记的对抗效力

登记的对抗效力，是指不动产登记使已经依合同取得的不动产物权产生对抗善意第三人的效力。依照不动产登记的对抗效力，不动产物权从合同等法律行为生效时即发生变动效力，是否登记由当事人自由选择，但是不登记，当事人依合同取得的不动产物权不具有对抗善意第三人的效力。

在我国，关于不动产物权变动登记的对抗效力，《物权法》第9条明确地将登记作为不动产物权变动的一般生效要件的同时，也以例外规定的方式为登记对抗要件规则留下了相应的空间。例如《物权法》第127条第1款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立……”第129条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”第158条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”

《物权法》之所以对登记对抗的规则作出例外规定，是因为在我国广大农村地区，土地承包经营权的设立、互换、转让等行为，现状为意思主义，即土地承包经营权从土地承包经营合同、互换合同或者转让合同生效时取得。《物权法》在承认我国农村土地物权变动现实的基础上，赋予土地承包经营权、地役权物权性质的真正意义，首先在于使土地承包经营权具有对抗发包人对承包经营权非法干预的效力，以确保土地承包经营权人的自主经营、提高土地承包经营权人的生产积极性，进而稳定农业经济的发展；其次才是土地承包经营权、地役权的流转以及在流转中因“二重转让”所引发的、第三人交易安全的保护问题。从广大农村地区的现实来看，基于农民生存保障的需要和国家保护耕地原则的限制，农村土地承包经营权、地役权的转让范围与频率相对较小，仅仅限于村民或者农业生产经营者之间；即使在土地承包经营权、地役权互换、转让时，由于农村土地市场或者房地产市场尚未全面建立，农村仍然在相当程度上属于“熟人社会”，在这种情形下，交易双方的状况以及交易土地的权益也容易为周围村民所知晓。出于以上因素的考虑，我国《物权法》在设计我国农地物权变动登记的规则时，结合我国农地交易频度与现实，将农地物权变动的规则例外规定为登记对抗效力，即农村土地承包经营权的互换、转让、地役权的设立，从土地承包经营权互换、转让合同、地役权设定合同生效时发生物权变动效力，是否登记，交由当事人具体判断、决定；欠缺登记并不影响双方当事人依据合同业已引起的农村土地物权的变动，但不登记，受让人依据互换、转让合同或者地役权设定合同取得的土地承包经营权、地役权，不得对抗在“二重转让”行为中，善意受让且已办理登记的第三人取得的物权。

需要注意的是，在现代法制之下，鉴于登记之于占有、交付具有较强的公信力，为了保护交易安全，各国民事立法基于立法政策的考量，将登记也作为价值量较大的动产物权和动产抵押权设立的公示方法。例如，我国《物权法》第24条、第188条规定，船舶、航空器、机动车等物权的变动和动产抵押权设立的公示方法为登记。但登记并非这些动产物权变动的生效要件，而仅仅是对抗善意第三人的要件。鉴于我国《物权法》在立法体系上，将船舶、航空器、机动车物权和动产抵押权规定在动产物权变动的章节之下，因此，有关船舶、航空器、机动车等物权和动产抵押权设立的公示，放在动产物权变动的公示部分讨论，这里不再赘述。

【示例】

例4　村民甲于1998年3月与其所在的集体经济组织签订了一份耕地承包经营合同，期限为30年，合同签订后，村民甲依法取得对该耕地30年期限的承包经营权。2007年5月，村民甲由于进城经营一家饭店，无力从事耕作，遂依法将剩余年限的耕地承包经营权以6000元的价格转让给村民乙，并于2008年3月10日与村民乙签订了书面承包经营权转让合同。2008年3月13日，甲与村民丙闲谈中提到自己打算转让该耕地承包经营权，丙听到后表示愿意以1万元的价格受让，甲应允，于2008年3月15日双方签订了书面承包经营权转让合同，并于次日办理了承包经营权转让登记手续。半年后，村民乙获悉甲的承包经营权已经转让给丙并已履行时，遂主张甲与丙的承包经营权转让合同无效，甲应向自己转移对该土地的占有。

根据我国《物权法》第127条、第129条的规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。结合本案事实，村民甲于1998年3月与集体经济组织签订了30年期限的承包经营合同，自该合同生效时起，村民甲即依法取得该耕地的30年期限的承包经营权。2007年甲由于无力从事耕作，当然依法有权转让该耕地的承包经营权。村民乙虽然与村民甲签订了书面的承包经营权合同，但并没有依法办理承包经营权转让登记手续，依照《物权法》第129条的规定，没有办理转让登记，不能对抗善意、不知情的第三人丙。村民丙由于在与村民甲签订承包经营权合同时，并不知道该土地承包经营权已经转让给乙的事实，同时丙在与甲签订承包经营权合同时及时办理了转让登记手续，所以，丙依法取得该耕地的承包经营权。村民乙只能依有效的承包经营权合同追究甲的违约责任。

（三）登记的处分效力

登记的处分效力，是指将不动产登记作为业已取得不动产物权之物权人处分该不动产物权的效力。按照我国《物权法》第二章第三节的“其他规定”，在根据法律行为以外的其他事实引起的不动产物权变动中，法律行为以外的其他事实是不动产物权变动的根据，登记既不是不动产物权变动的生效要件，也不是不动产物权变动的对抗要件，而仅仅是权利人对根据法律规定业已取得之不动产物权的再次处分之要件。因此，登记的处分效力，只适用于因法律行为以外的其他事实取得的不动产物权再行处分的情形。

适用登记处分效力的物权变动必须具备如下条件：①必须是根据法律行为以外的其他事实引起的物权变动；根据法律行为引起的物权变动，登记、交付不是物权变动的处分要件，而是物权变动的生效或者对抗要件；②必须是根据法律行为以外的其他事实引起的不动产物权变动；因为动产物权变动的公示方法为占有或者交付，而非登记；③必须是根据法律行为以外的其他事实引起的不动产物权的取得或者“享有”，只有根据法律行为以外的其他事实取得不动产物权，才谈得上对业已取得的不动产物权的处分；如果根据法律行为以外的其他事实转让或者消灭不动产物权时，则不存在处分不动产物权的余地；④当事人处分不动产物权时需要办理登记的不动产物权，仅限于依照法律规定需要办理登记的不动产物权，或者是登记生效的不动产物权，对于在转让、处分时依法不需要办理登记的不动产物权，当事人在处分该不动产物权时虽未办理登记，并不影响该不动产物权变动的效力。例如，根据人民法院生效的确权判决取得某幅土地承包经营权、地役权的承包经营权人、地役权人，在与他人互换土地承包经营权，或者将依法取得的土地承包经营权，地役权再次转让给受让人时，未办理登记手续，并不影响土地承包经营权人、地役权人再行处分该土地承包经营权、地役权的效力，只是受让人依合同取得的土地承包经营权、地役权不得对抗善意第三人。

按照我国《物权法》第一编第二章第三节的“其他规定”之第28～31条的规定：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力；因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力；因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。依照《物权法》第28～30条规定享有不动产物权的，处分该不动产物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。具体而言，首先，上述根据合同以外的事实引起物权变动的，当事人无须履行登记、交付公示手续，物权依法自法律文书、人民政府的征收决定生效、继承或者受遗赠开始、事实行为成就时发生变动效力；法律之所以这样规定在于，依法能够引起物权变动的上述法律事实，其本身即具有很强的公示性，加之上述物权变动非依合同等交易行为而引起，不涉及物权的交易与交易安全的保护问题，所以近现代以来许多国家的物权立法均规定其物权变动不需要以登记、交付方式对外公示，物权依法从法律文书生效、继承开始和事实行为成就时发生变动效力。其次，按照《物权法》的规定，依法律文书、继承、事实行为享有不动产物权的，在不动产物权整个存续期间，则不需要登记公示。但在物权人处分该不动产物权时，由于涉及物权交易以及交易安全保护问题，法律规定在转让前需要办理登记的，物权人应当及时办理登记手续，转让人未依法办理登记的，虽然不影响出让人与受让人订立的不动产转让合同的效力，但登记机关有权以《物权法》第31条的规定为依据，拒绝为转让人与受让人办理不动产物权的转让变更登记。