物权变动：概述与法律关系解析(民法分论第3版摘要)

【导读】

本节主要论述物权变动的概念、形态和变动根据，明确什么是物权变动。

【讲述】

一、物权变动概念

物权变动，从法律事实引起的法律效果——物权法律关系的角度来看，是指基于一定的法律事实所依法引起的物权法律关系的发生、变更和消灭。从物权法律关系中权利的角度而言，物权的变动是指物权的产生、变更和消灭。自物权法律关系主体即物权人角度视之，物权的变动则表现为物权人对物权的取得、变更和丧失。在传统大陆法系国家的物权立法上，物权的变动通常被谓之为“物权的得丧变更”，而我国《物权法》第一编第二章则将物权的变动称为“物权的设立、变更、转让或消灭”。两相比较，我国《物权法》上规定的物权变动，只是把物权的相对消灭（转让）与绝对消灭（消灭）并列规定而已，在实质内容上，我国物权法上指称的物权变动一词与传统民法物权法上规定的物权变动概念并无实质上的差别，就其内涵而言，都是指基于特定的交易等法律事实而依法在当事人之间引起的物权法律关系的发生、变更或消灭的效力状态。

物权变动，作为物权交易行为的法律效果，是商品经济条件下财产权交易的产物，是财产权交易现实在法律上的体现。早在古罗马时代，罗马人已经根据当时简单商品经济条件下的物权交易的现实，不仅在法律上规定了物及物上的权利，而且也对基于各种法定方法取得的物权变动规则作出了规定，例如在罗马法上除了规定基于原始取得的方法——取得时效、先占、发现埋藏物、添附和分割裁判等事实引起的物权变动规则外，还对基于继受取得的方法——要式买卖、拟诉弃权和交付行为引起的物权变动的规则作出了明确的规定。在市民法上，要式买卖被看成是古罗马法转移所有权的唯一取得方法，据优士丁尼颁布的《法学总论》记载，在要式买卖行为中，买卖当事人必须亲自参加，并邀请5个证人到场作证，另以相同资格的一人为司秤，买受人按照法律完成规定的动作与言语，要式买卖行为即告成立，标的物所有权也随之发生转移。这种方式，被称为“铜与衡”的转移方式。要式买卖，属于即时的现物交易，反映了在早期罗马社会农业经济时代，人们对财产权的要求仅表现为静态的归属，财产交换很少发生，即使偶然发生也必须采取严苛的现物交易形式之现实。在要式买卖中，决定买卖效力的因素不是当事人的意思表示，而是裹挟当事人意思表示的严格形式，“使法律执有制裁武器的，不是一个允诺，而是附着于一种庄严仪式的允诺。仪式不但和允诺本身有同样的重要性，仪式而且还比允诺更为重要……”，因为在古代法中，关于交易行为的要素，则更“着重于附着在仪式上的言语与动作”。^[16]拟诉弃权，是要式买卖之外的另一种市民法转移所有权的方式，即当事人双方为了规避要式买卖繁琐的形式，而利用诉讼程序以转移财产所有权的行为。在拟诉弃权中，买卖双方亲自携带标的物或者标记至法官前伪装诉讼，由法官依法判决该物归原告即买受人所有的所有权取得方式。在罗马古典时代，伴随商业的兴盛和交易现实对效率的要求，早期罗马市民法上的要式买卖行为与拟诉弃权因繁琐的形式无法满足现实的需要，逐渐被万民法上的交付行为所取代。在优士丁尼时代，交付行为已经成为不动产、动产所有权转移的唯一方式。值得注意的是，在优士丁尼时代，罗马法将交付作为所有权转移的唯一方式，但罗马法上并没有将交付界定为物权行为，而且在罗马法理论上也始终没有明确提出“物权行为”一词。然而，罗马法上虽然没有出现物权行为制度，但这并不影响罗马法学家讨论交付行为有因与无因的问题。究其原因，有因与无因的问题，实际上是当时商品交易活动中保护交易安全的要求在法律上的体现。罗马法上关于财产所有权及其变动的理论与制度，对后世各国的物权及其变动的立法产生了重要的影响。

在欧洲中世纪封建体制下的日耳曼社会，属于以团体为本位的封闭的农业社会，其中土地等财富因属于重要的生产资料而处于静止的非流动状态，加之日耳曼社会抽象思维不发达，人们关于财产的观念，只看到占有财产的事实，而无法看到占有财产背后的本权，将财产的归属与对财产的占有不分，以占有的事实裹挟本权，视占有为本权的外衣。中世纪日耳曼法上的这种特性，决定了日耳曼习惯法上形成了不同于罗马法上的物权与物权变动规则。例如在日耳曼占有法上，对不动产享有所有权者，则必须以占有不动产为必要；转移不动产所有权时，向来采取以转移占有为内容的公示主义。按照日耳曼古法，凡土地所有权的让与，在所有权转让合意外，更须有占有之转移，二者须同时同地为之，才能发生所有权转移的效果。申言之，即让与人与受让人必须亲临转移的土地，在多数证人面前以特定的言词，交换转让土地所有权的意思表示，约定为土地的让与。同时让与人还必须以象征行为，以土块、草茎象征转移的标的物，交付于受让人，占有的转移，始告完成。其后更尚形式，除交付象征土地的土块、草茎等象征物外，还须交付白手套等物，此并非用以象征有形的土地，而是象征对土地的抓取即土地的支配力——权利的交付。当事人转让土地所有权的意思表示与象征交付行为相结合始构成一个让与行为。而该转让行为构成日耳曼法上的“白手套让与行为”。因为在日耳曼社会的当时，所有权与占有的观念尚无区别，“欲转移所有权者，必须转移占有”。因标的物或者象征物的交付，转移所有权的意思才能明了，所以，在古代日耳曼法上，象征交付是土地所有权转移之唯一方法。至日耳曼成文法时代，日耳曼法上的土地所有权转让方式遂发生若干变化，土地所有权的让与通常以在法官或者公证人面前进行让与的方式进行，其具体内容是，在德国，由当事人双方至法院向法官为让与的意思表示与象征交付，一年后倘无人提出异议，受让人即于受让的不动产上取得适法的占有。^[17]在法国，由当事人双方至公证人处为让与的意思表示与象征交付，在公证人作出公证证书时，受让人即依法取得对该土地的适法占有。^[18]对于动产物权的让与，则以转移占有为要件。12世纪时，德国北部各都市出现了所谓的都市账簿制度，凡不动产转移行为，均须记入账簿，这种账簿制度最初不过是一种证据的方法，至13世纪土地账簿的形式逐渐完备，遂成为土地让与行为的重要因素之一。凡是不动产转移，只有记入土地账簿才能发生土地所有权转移的效果。这种土地登记账簿构成近代不动产登记制度的滥觞。但是，土地登记账簿，只是欧洲中世纪的地方习惯，尚未成为土地所有权转移的共通制度。16世纪，伴随德国对罗马法的全面继受，不动产转移的土地登记账簿被罗马法上的“合同加交付”或者“名义加取得方式”的物权变动规则所取代。

近代以来，在继受罗马法上的物权变动规则基础上，结合日耳曼法上固有的土地登记账簿，《普鲁士一般邦法》和《奥地利民法典》形成了以债权合同与交付或者登记相结合的物权变动的立法；1804年的《法国民法典》在自然法观念的熏陶下，考虑到法国习惯上业已存在的、物权转移时的“（已）交付条款”和“公证人制度”，最终形成了以契约为物权变动根据、以物权变动公示为对抗要件的物权变动的立法。深受萨维尼物权行为理论影响的《德国民法典》，以罗马法上关于物权变动的“名义加取得方式”的一般规则，对日耳曼法上财产转移的固有规定作出重新整合，并在1872年《土地所有权取得法》已有规定的基础上，形成了以物权法律行为（即让与物权的意思表示与登记、交付相结合）为物权变动根据的物权变动的立法。受上述三种立法的影响，近现代以来大陆法系各国的物权立法，纷纷确立了适合本国国情的物权变动的立法规则。

关于财产权变动的规则，早在我国古代的相关典籍文献中就有记载，如唐朝时关于不动产物权转让时的立契、申碟和过割制度；宋代以后田土转让的登记更有鱼鳞册的设立。但是，作为现代学科意义上的制度，物权的变动，则是我国近现代民事立法继受西方法制的产物。1929～1930年，中华国民政府以德国、瑞士民法为蓝本并结合我国当时的国情，在《中华民国民法典》上，系统规定了物权变动及其规则。新中国成立后改革开放前，我国的民事立法由于受苏联立法的影响，民法理论中只有所有权的原始取得和继受取得学说而无物权变动的理论，改革开放后，适应我国市场经济发展和物权交易的要求，在广泛借鉴各国关于物权变动立法的基础上，结合我国的国情，我国《物权法》虽然未就物权变动的含义作出定义性规定，但该法第二章的标题和内容即是有关物权变动的含义及内容的规定。

二、物权变动的形态

（一）物权的取得

物权的取得，是指特定的物权主体与物权的结合，即特定的主体依法取得对某物的物权。在传统民法理论上，按照取得的根据或者是否以他人物权的存在为前提，将物权的取得，进一步区分为物权的原始取得与继受取得两种。

物权的原始取得，又称物权的固有取得，是指权利人不以他人物权的存在为前提，而是直接依据法律的规定取得物权的方式。例如，按照传统民法规定，通过劳动生产、孳息、没收、征收、先占、遗失物的拾得、埋藏物的发现、添附等方法取得物权的，都属于物权的原始取得。原始取得的含义包含两个方面：①原始取得的取得人对物权的取得不以他人的意思为前提，而是直接根据法律规定而取得，此即意味着原始取得的取得人只要满足了法律规定的取得要件，取得人即依法取得物权，而不须征求他人的同意。例如，通过没收、征收、遗失物的拾得等方法取得物权时，无须征求被没收人、被征收人或者失主的同意。②原始取得的取得人对物权的取得不以前手物权的存在为前提，而是直接根据法律规定而取得的新物权，即使前手不享有物权或者享有物权存在瑕疵时，原始取得人依法取得的物权不受前手物权或者物权瑕疵的影响。如自无权利人处取得的善意取得制度，尽管出让人对于让与的财产不享有所有权或者处分权，但受让人在满足物权法规定的善意取得要件时，依法自无权利的出让人处取得该物的所有权，原权利人的所有权归于消灭；即使前手在该物权的客体上原存在有限制物权或其他物的负担，原始取得人一经依法取得该物的所有权，该物上原有的所有权及其一切负担均因原始取得而归于消灭，原权利人不得就该标的物再行向原始取得人主张任何权利。如按照我国《物权法》第108条规定，善意受让人依法取得动产的所有权后，该动产上的原有权利（动产质权）因第三人的善意取得而消灭。但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。

【示例】

案例1　王某的住房是祖上留下的土木结构的房屋，由于常年风吹雨淋已经十分破旧，于是，王某决定自己购买建材，在自己依法享有宅基地使用权的土地上自建了一栋砖木结构的房屋。按照物权法的规定，当事人以自己的材料，通过自己的生产劳动，依法对自己的劳动成果享有所有权。本例中，王某以自己的材料、通过自己的劳动，在自己依法享有宅基地使用权的土地上建造的房屋，该房屋所有权依法归王某所有。王某对该房屋享有所有权，不是以他人的房屋所有权为前提并从他人那里转让而来，而是直接根据法律的规定而取得，所以，王某对自己新建房屋所有权的取得，属于物权法上的原始取得。

物权的继受取得，又称为物权的传来取得，是指物权人以他人的物权及意思为前提而取得物权的方式。继受取得通常发生在根据法律行为取得物权的场合。按照传统民法理论，继受取得又可分为创设的继受取得与移转的继受取得。

创设的继受取得，简称为物权的创设取得，是指在他人物权的标的物上创设新物权的方式。例如，县、市级土地管理部门代表国家在国有土地上为有关法人或者个人创设建设用地使用权，有关法人或者个人即因建设用地使用权的设立行为而取得建设用地使用权；房屋所有人在其房屋上为某债权人设定抵押权，该债权人即因抵押权的创设行为而取得抵押权。物权的创设取得，实际上是在他人之物上再行设定一个物权，因此，只有限制物权（用益物权、担保物权）可以通过创设而取得，并且创设取得的物权原则上是与原物权人的物权不同的物权。

移转的继受取得，简称物权的移转取得，是指就他人的物权依原状移转而取得物权的方式。例如，通过买卖、赠与、互易而取得某物的所有权。通过移转的继受取得方式，不仅可以取得所有权，而且也同样可以取得他物权，而且依移转的继受取得而取得的物权与原物权人的物权在内容上具有相同性。

与原始取得相比，继受取得具有如下两个特点：①以前手物权的存在为前提，如果前手不享有物权或者物权不存在，继受取得人，无论是依创设的继受取得还是依转移的继受取得均无法取得物权。由创设而取得的限制物权因他人基础物权的不存在而不能成立；由转移而取得的物权也因前手并不享有物权而依法不能取得。纵使前手依法律行为曾经一度自前手的前手处取得物权，但该物权因法律行为无效、被撤销而消灭时，除了继受取得人依法善意取得者外，继受取得人取得的物权也因前手物权的消灭而消灭，因为“任何人不能取得前手并不享有的物权”。②前手物权存在的负担及瑕疵及于后手。即前手在物权客体上存在有限制物权或其他物的负担，继受取得人无论是取得前手的物权或者在前手的物权客体上重新设立并取得限制物权时，该物上原有的一切负担及瑕疵不因继受取得而消灭，原权利人有权就该标的物向继受取得人主张权利。如受让人受让存有登记抵押权负担的房屋所有权时，该登记抵押权不因房屋所有权的转移而消灭，抵押权人仍然有权就该房屋的交换价值享有优先受偿权；房屋所有人在已经设定抵押权的房屋上再次为其他债权人重复设定抵押权时，原抵押权不因顺序在后抵押权的设定而消灭。

（二）物权的变更

物权的变更有广义与狭义之分。广义的物权变更包括物权的主体变更、客体变更及内容变更。物权主体的变更，包括主体人数的变更（如单独所有变为共有，共有变为单独所有）和主体的更换（如所有人由甲变为乙）。物权主体的变更，实质上是物权的取得与丧失的问题。物权法上的物权变更，一般仅指物权的客体与内容的变更，此为狭义的物权变更。

物权的客体变更，是指物权的标的物在数量上的增减。例如，在现实生活中，物权的标的物因添附而增加，或因部分损毁而减少，这些关于物权客体范围在数量上的增减，均属于物权客体的变更；物权内容的变更是指物权权利内容的扩张或缩减、期限的延长或缩短。例如，建设用地使用权期限的延长，抵押权顺序的变更等，都为物权内容的变更。

（三）物权的转让或消灭

物权的消灭是指物权的主体与物权的分离。物权的消灭，在民法理论上，具有广狭二义，广义的物权消灭，包括物权的相对消灭和物权的绝对消灭；狭义的物权消灭仅指物权的绝对消灭。物权的绝对消灭是指物权不仅与原权利人相脱离，相对于原权利人而消灭，而且对于其他人而言也没有取得该物权。例如，物权标的物因自然原因或者物权人的消费而灭失，不仅原物权人的权利消灭，其他人也不可能再取得该物权。物权的相对消灭是指物权虽与原权利主体相分离，但又与新的主体相结合。物权的相对消灭，从原权利人来说，为物权的消灭；从权利取得人而言，为物权的取得。因此，物权的相对消灭与物权的传来取得，实际上是一个问题的两个方面。

三、物权变动的根据

物权的变动，在民法理论上，既可以理解为变动物权的事实与行为，也可以理解为基于法律事实引致的物权法律关系变动之效果。按照传统民法关于法律事实与法律关系、法律要件与法律效果关系的理论，物权的变动，作为物权法律关系的变动，其得、丧、变更并非自然发生，要在当事人之间引起物权（法律关系）变动的法律效果，则必须在法律上有一定的原因或者根据。此根据即为引起物权（法律关系）变动的法律事实。在民法上，能够依法引起物权法律关系变动的根据种类繁多，但大致而言，可以划分为两类：①旨在引起物权变动为目的的法律行为；②法律行为以外的其他法律事实。能够引起物权变动的法律行为，包括单方法律行为与双方法律行为。前者如物权的抛弃等；后者如物权的设定、变更、转移等行为。

（一）引起物权变动效果的法律行为

在物权交易频繁的市场经济条件下，法律行为（交易行为）是引起物权变动的最重要、最普遍的根据。在物权法上，承认法律行为作为物权变动的根据，不仅关系到财产权能否自由处分，以及由之决定的、以商品自由处分为核心的自由市场经济的存在问题，也关系到以财产权的自由处分为基础的市民社会一般价值观念的维系。因而，承认法律行为作为物权变动的最重要、最普遍的要件，是传统民法财产权可让与性原则在物权法中的重要体现。^[19]相反，如果取消了法律行为在物权变动中的存在，将意味着在物权变动中，对财产处分自由的缺失和强制主义的横行，市场经济和市民社会中所固有的独立、平等、自由等价值观念也将荡然无存。所以，承认自由意思表示行为作为物权变动的根据，是物权法立法的首要任务。

由于法律观念、历史传统的不同，大陆法系各国关于引起物权变动效果的法律行为之规定存在着很大的差异。在《法国民法典》为代表的物权立法中（包括《奥地利民法典》为代表的物权立法），“买卖契约和所有权转移在法律上成为一体”，“买卖契约缔结同时，所有权转移已经完成”^[20]。换言之，法国民法、奥地利民法把物权的变动，视为债权合同的效力或者债权合同履行的当然效果。因而，在引起物权变动的法律行为的规定上，将债权法律行为（负担行为）与变动物权的法律行为（狭义的处分行为）不加区分、一体把握，通称为财产法律行为，不承认在债权法律行为（买卖等合同）之外，另行存在一个不同于债权法律行为的物权法律行为，因而，在法国、奥地利民法为代表的立法中，作为物权变动根据或者要件的法律行为，是指债权行为与物权行为不加区分、一体把握的统一的财产法律行为。这种立法，学界将之称为“同一原则”的立法。

在德国民法为代表的物权立法下，由于在体系结构上，存在着绝对权与相对权、物权与债权的区分，所以，在法律行为统一概念之下，按照其效果意思、有效要件和法律后果的不同，又将财产法律行为区分为物权行为（狭义处分行为）与债权行为（负担行为）。按照《德国民法典》的规定，债权行为（负担行为）只能在当事人之间发生债权债务关系的后果，而不能发生物权变动的效果。欲在当事人之间发生物权变动的法律效果，当事人就必须在债权行为之外，另外成立一个直接发生物权变动后果的物权行为（处分行为）。而作为物权变动根据的法律行为是指以直接发生物权变动后果为目的、以变动物权的意思表示与登记、交付相结合的要式法律行为（物权行为）。这种立法，学界将其称之为“分离原则”或者“区分原则”的立法。

我国的物权立法，按照通说，由于不承认在债权法律行为之外另行存在一个物权行为（处分行为），所以，在我国物权法上，作为物权变动要件之一的法律行为，是同一原则下的、一体把握的法律行为。应当说明的是，现行法虽不承认物权行为，但这并不排斥在学理上进一步讨论物权行为的可能性。

（二）引起物权变动效果的其他法律事实

能够引起物权变动的法律行为以外的其他法律事实包括事件与事实行为等。前者如添附、孳息，后者如生产、建造、先占、遗失物的拾得等。在现实生活中，基于法律行为以外的其他法律事实取得、变更或者消灭物权时，无须当事人进行变动物权的意思表示，只要具备物权法规定的取得、变更或者消灭物权的法定要件，则依法发生物权取得、变更或者消灭的法律效果。由于依法律行为以外的其他法律事实引起的物权变动效果，系当事人意志以外的原因所引起，与当事人的意志无关，较之于法律行为（交易行为），并非引起物权变动的最普遍的根据。因此，我国物权法第二章首先于第一节、第二节对根据法律行为引起的不动产物权变动和动产物权变动的一般规则分别作出规定后，在第三节对基于法律行为以外的其他事实引起的物权变动的规则作出了“特别规定”。

【评论】(www.xing528.com)

德国物权法上的法律行为（物权行为）

一、物权行为概念的提出

在民法制度史上，首先提出物权法律行为概念的是德国著名法学家萨维尼。早在1820年的大学讲义中，萨维尼就已经谈到了物权契约（物权合同）。其后，在1840年出版的巨著《现代罗马法体系》一书中，萨维尼进一步阐述了物权契约的理论。他写道：“私法上的契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债权关系而成立的债权契约，其次是物权契约，并有广泛的适用。交付具有一切契约的特征，是一个真正的契约，一方面，包括占有的现实交付，他方面也包括移转所有权的意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约中，一般人只想到债权契约，但却忘记交付之中也包括一项与买卖契约完全分离，而以转移所有权为目的的物权契约。”^[21]我们认为，萨维尼的这一论述包含了三项内容：一是在传统契约中包含有与债权契约不同的物权契约；二是“交付”行为具有一切契约的特征，是一个真正的契约；三是作为“真正契约”的“交付”行为，不同于单纯事实行为的交付（即占有的现实转移），因为单纯事实行为的交付，诸如保管物、租赁物的交付，并不包含变动物权的意思表示；而作为真正物权契约的“交付”行为，必须同时具备两个事实构成：“一方面，包括占有的现实交付，他方面也包括移转所有权的意思表示。”

萨维尼的这一思想极大地影响了其后的民法学者，以致这一思想在《德国民法典》制定之前即风靡了几乎整个德国民法学界，在萨维尼物权契约理论的影响下，普赫达于1872年主持制定了《土地所有权取得法》，纠正了在此之前德国土地登记以及登记审查范围的不合理之处，在物权行为独立性与无因性的基础上，为土地登记簿记载的真实性和公信力奠定了基础。可以说，1872年德国的《土地所有权取得法》，使萨维尼的物权行为理论在立法上得到了初次验证。受其影响，1896年制定的《德国民法典》第二草案正式规定了物权行为概念。从而，与债权行为概念相对应的物权行为概念即在《德国民法典》上被完全确立下来。以此为基础，《德国民法典》进一步确立了物权行为的独立性与无因性，对受德国民法立法影响的国家或地区的民法物权理论产生了深远的影响。

二、物权行为的概念和构成

1.物权行为的概念。在萨维尼的思想中，已经包含了物权行为的重要原理，但是，萨维尼并没有对物权行为的概念作出明确界定。所以，关于物权行为概念的表述，后世学者见解极有分歧，概而言之，在我国民法理论上，主要有两种看法，一是认为，变动物权的意思表示本身就是物权行为，如王泽鉴先生认为：物权的意思表示（包括物权的合意）本身即是物权行为，登记与交付则为其生效要件。^[22]二是认为只有物权的意思表示与外部的变动象征——登记或交付相结合才构成物权行为。如姚瑞光先生认为：“物权行为者，由物权的意思表示，与登记或交付相结合，而成之要式行为也。”^[23]因为只有完成该项登记或交付方式后的物权行为，才能直接发生物权的取得、丧失与变更的效力，才能不残留所谓履行问题，也即物权行为一经成立便生效力。谢在全先生也认为：“物权行为系物权变动之意思表示与登记或交付相结合之法律行为。”^[24]而后者为学界的通说。按照通说的观点，物权行为是指以直接发生物权变动效果为目的、以变动物权的意思表示与登记、交付相结合的要式法律行为。

2.物权行为的构成。从萨维尼的物权行为理论以及通说关于物权行为概念的界定中可以看出，物权行为的构成包括两个要素：其一，物权的意思表示，即行为人将旨在变动物权的效果意思表示于外部的行为。行为人变动物权的意思表示作为物权行为的核心构成，是物权行为中必备的不可缺少的要素，欠缺变动物权的意思表示要素的行为，则不能谓之为物权法律行为；其二，登记或交付的公示方式，这里的登记或交付，不仅是变动物权意思表示的公示方法或外在方式，而且也是物权行为的成立与生效要件。按照德国民法理论，仅有变动物权的意思表示，物权行为并不能成立，变动物权的意思表示只有在依法履行登记或交付方式时，物权行为才能依法成立并生效。^[25]应当提及的是，对物权行为概念及其构成的理解，关键在于，在承认变动物权的意思表示不可缺少的前提下，如何看待登记和交付在物权行为构成中的地位和作用，即登记、交付本身是内在于物权行为中的构成要素抑或是物权行为构成要素之外的公示方法？登记、交付作为物权意思表示之外的一种事实，其性质是什么？这涉及变动物权的自由意思表示与物权变动公示之间的关系问题，而该问题的解决又必须以对法律行为的成立与有效的关系的探讨为前提。从通常的观念而言，财产权的变动，以当事人的自由处分意思为已足，除此之外，再无需其他任何形式，物权的公示仅系法律对物权意思表示的外部强行要求。而德国民法通过立法技术的方式将物权的公示“巧妙”地“嵌入”到物权行为的构成要素之中，既避免了国家对当事人处分财产权自由的强制，又有效地实现了对物权变动的全面公示，保证了物权权状的内容和外观形式的统一，客观上实现了保护交易安全的规范目的，同时将物权行为视为要式法律行为，只有完成登记或交付公示方式后物权行为才能成立并有效，将不会导致残留所谓的履行问题。但是，将公示方式纳入到物权行为的构成中，并不意味着以公示方式取代变动物权的意思表示或者将物权行为与登记、交付直接等同。

三、物权行为理论的基本内容

从萨维尼关于物权行为理论的论述来看，物权行为理论的基本内容包括两个方面，即分离原则和抽象原则。

1.分离原则。分离原则，又称区分原则或物权行为独立性原则，是指“负担行为（买卖）与物权变动行为（所有权让与行为）之间在体系上分离”的原则。^[26]按照德国民法理论，分离原则所要解决的问题是，“物权行为是否需要一个原因性的目的存在（即‘内容抽象性’）的问题”。^[27]详言之，针对将买卖契约的缔结与所有权转移完成不加区分的同一原则，是否需要在民法体系上将交易过程中的转移所有权或变动物权的意思表示行为（狭义处分行为）从原因行为中“抽取”出来，或者将原因性的目的行为予以“抽离”，进而将包含在同一交易行为中的变动物权的行为与引起债权效果的原因行为在体系上予以分离。

所谓内容的抽象性，是指物权行为的意思表示是一个剔除掉一切目的和原因的纯粹的转移所有权或变动物权的意思表示，换言之，它是将交易过程中所发生的转移所有权或变动物权的意思表示从原因行为中抽取出来所形成的独立的法律行为。因为在交易行为中，合同的存在与物权变动行为毕竟是两个不同的事实，债权合同只能依法在当事人之间发生债权债务关系，而不能发生物权变动的效果，只有物权行为才能在当事人之间引起物权的变动，因此，既然债权合同与物权变动行为系两个不同的事实，而且二者发生的法律效果全然不同，按照逻辑就应当将二者在体系上予以分离。分离的技术方法是，将包含在买卖合同中的变动物权的意思表示从买卖合同中抽象出来，并与登记、交付事实相结合，形成一个不同于债权行为的独立的物权法律行为。例如在不动产所有权转移中，出让人表示将自己所有的、位于某一地点的房屋所有权转移给受让人，受让人同意接受，二者达成书面或口头转让房屋所有权的合意，并依法将该合意履行登记，当事人之间达成的让与房屋所有权的合意自登记时即告成立并生效，依法发生房屋所有权转移的法律效果，至于二人转移房屋所有权的原因、目的，究竟是买卖、赠与、互易抑或偿债，对于登记机关的审查与登记记载而言则在所不问。因此，这里的物权行为只是一个纯粹的、以让与不动产所有权为目的的“让与合意加登记”的要式法律行为，其让与不动产所有权的原因或目的已经被过滤掉了。再如，出让人将自己的一幅古画的所有权转移给受让人，从第三人角度来看，要发生古画所有权的转移，须具备两个条件，一是双方须达成一个单纯让渡古画所有权的合意，二是需转移古画的占有，仅有让与合意而无交付，由于缺乏转让的外观，自不发生转让的后果，相反，仅有交付，而无转让合意，无法说明是古画所有权的现实转移还是债权形式的占有转移，因此，从第三人角度看，古画所有权必须在双方达成单纯的转让合意并经交付后才发生转移，至于其原因是买卖、赠与或其他原因，则在所不问。因此，物权行为内容的抽象性就是指物权行为是一个抽象掉原因的纯粹的以变动物权为目的的意思表示，物权行为内容抽象性的核心在于说明，物权行为是一个在内容上不同于原因行为的独立的法律行为。

分离原则包含如下内容：

第一，在民法体系上，将绝对权与相对权、物权与债权明确区分，进而将二者产生的根据——法律行为予以区分：直接发生物权变动效果的法律行为系物权行为（狭义处分行为），依法发生债权债务效果的法律行为则为债权行为（负担行为）。

第二，债权行为（负担行为）与物权行为（处分行为）各自独立存在，二者在成立、生效要件上存在着明显的差异。对于债权行为（负担行为），由于其目的只是在当事人之间设定债权债务关系，而不涉及对财产权的处分，原则上债权行为只要符合合同法或者法律行为制度规定的成立、生效要件即可成立并生效；但对于物权行为（处分行为）而言，由于其涉及对特定财产权的处分，所以，物权行为除了符合法律行为的一般有效要件外，还须具备下列特殊的生效要件：①转移财产的人必须对转移的财产依法享有处分权。这是让与人有效实施处分财产行为的前提，如果转让人对转让的财产不享有处分权，其处分财产行为的效力必然受到影响，这是世界各国民法立法的通例。相反，如果在解释上认为无权处分行为仍然有效，这等于变相承认无权处分行为系有权处分行为，不仅在效力上将无权处分行为与有权处分行为相混同，而且可能导致对非法处分他人财产行为的纵容。对于债权行为（负担行为）而言，由于其并不涉及对财产权的处分，因此债权行为的成立与生效不需要行为人具有处分权，换言之，在为当事人设定债权债务关系为内容的债权行为中，当事人在订立债权合同时即使没有处分权，按照各国债法、合同法的规定以及合同交易现实的要求，该债权合同仍然有效。②作为处分对象的财产必须特定。抽象的或者观念上的所谓财产无法处分。因此处分行为标的物特定，是行为人有效实施处分财产行为的客观基础。相对于处分行为的标的物而言，债权行为的标的物既可以是特定物，也可以是种类物乃至将来存在的物。③必须当事人就转移特定财产意思表示一致。从本质上看，个人对其财产的处分，实际上体现的是个人意志的自由选择，因此处分财产的意思表示，不仅是处分行为（法律行为）不可缺少的核心构成要素，也是处分行为有效的正当化依据，只有经让与人与受让人合意，才有可能将让与人享有的财产权转移至受让人，未经让与人本人的同意，仅依登记、交付的事实将让与人的财产转移给他人，无异于对让与人财产权的暴力掠夺。④必须依法履行公示方式。因为狭义处分行为的法律效果为物权变动，而物权变动往往涉及第三人的利益和交易安全，为了保护交易第三人的利益，近现代物权法规定，处分物权的行为依法应当对外公开。而债权作为特定的债权人与债务人之间的一种相对权，由于不涉及第三人利益与交易安全，因此，债权的变动无须对外公示。

第三，债权行为（负担行为）与物权行为（处分行为）作为不同的法律行为，二者发生的法律效果不同。债权行为依法只能在当事人之间发生债权债务的法律效果，而不能发生物权变动的效果，只有物权行为才能直接发生物权变动的法律效果。因此，在民法体系上，应当将债权与物权、负担行为与处分行为明确予以区分，以防因此而引致的不必要的困扰。

值得注意的是，在我国民法理论上，通说认为我国物权法不承认物权行为，按照这种解释，我国《物权法》第15条规定的分离原则是指债权法律行为（债权合同）与登记这种事实行为的区分，与德国、我国台湾地区民法上以物权法律行为与债权法律行为的区分为内容的分离原则有着明显的差异。

2.抽象原则或无因性原则。与分离原则相对应的是狭义的抽象原则（Abstraktionsprinzip）。按照德国民法理论，广义的抽象原则不仅包括分离原则，而且也包括无因性原则在内。而狭义的抽象原则仅指物权行为的无因性原则，在物权行为理论上，抽象原则通常仅指狭义的抽象原则。^[28]所谓狭义的抽象原则，又称物权行为的无因性原则，是指物权行为的效力不受其原因行为（债权行为）效力瑕疵影响的原则。

物权行为无因性原则以物权行为独立性原则为逻辑前提，而物权行为的无因性原则是在物权行为独立性原则基础上的逻辑延伸，只有按照物权行为的独立性原则，将包含在同一交易行为中的债权行为与物权行为加以分离，才谈得上物权行为与作为其原因行为的债权行为在效力关系上的有因与无因问题；但反过来讲，承认物权行为的独立性在逻辑上并不必然导致承认物权行为的无因性，因为物权行为是否有因与无因，不仅仅涉及逻辑推理，而且也涉及立法政策的考量或立法价值判断的选择问题。如在瑞士民法立法上，虽然承认物权行为的独立性，但基于立法政策的考量，瑞士民法典并没有承认物权行为的无因性。反之，在罗马法上，虽然不承认物权行为或者物权行为的独立性，但并不影响罗马后古典时代的立法对所有权转移行为（交付）无因性原则的承认。

物权行为无因性原则适用的前提是：其一，必须以原因行为（债权行为）与物权行为同时存在为前提；在单纯的债权行为如使用借贷、租赁、委托合同中，由于只存在债权行为而不涉及物权行为，因此在单纯的债权合同中，不发生物权行为的无因性问题；在单纯的物权行为如抛弃行为中，由于只有物权行为而无债权行为，同样也不发生物权行为的无因性问题。其二，在原因行为与物权行为同时存在的场合，必须原因行为无效、被撤销而物权行为有效，才发生无因性的适用问题。在原因行为与物权行为同时存在而二者同时有效、同时无效或者债权行为有效物权行为无效的场合，不发生物权行为的无因性问题。物权行为无因性原则适用的前提，仅限于在原因行为与物权行为同时存在、而原因行为无效、被撤销而物权行为有效的场合。

抽象原则的内容。物权行为是一个不依赖于原因行为存在的、纯粹变动物权的意思表示，因此，物权行为的效力不受原因行为效力瑕疵的影响，原因行为没有成立、无效、被撤销，物权行为仍然有效。质言之，物权变动是物权行为的法律效果，如果物权法上的意思表示真实有效，而债权法上的意思表示无效、被撤销，物权行为的效力不受影响，此时，物权仍发生转移，出卖人只能借助不当得利这个衡平制度来解决因债权行为意思表示瑕疵所引致的失衡后果。如甲将自己所有的某栋房屋出卖于乙，甲乙遂订立了房屋买卖合同（原因行为），对标的物、价款、履行期限等条款作出了约定，在履行期限届满时，双方于房屋买卖合同的基础上，达成了转让房屋所有权协议并依法将该转让协议进行登记，或者双方于房屋买卖合同的基础上，向登记机构表示转让房屋所有权的意思并依法将该转让意思表示进行登记（物权行为），房屋所有权自房屋转让协议或者物权意思表示登记（物权行为）生效时转移于乙。在房屋所有权登记转让于乙之后，甲以重大误解为由依法撤销了与乙订立的原房屋买卖合同（原因行为），该房屋买卖合同（原因行为）因甲的撤销而依法自始无效，按照物权行为无因性原则，房屋买卖合同（原因行为）因甲的撤销而无效，但乙依据登记生效的物权转让协议或者物权意思表示（物权行为）取得的房屋所有权不受影响。此时由于乙对房屋所有权的“取得”欠缺“合法原因”，符合不当得利的构成要件，甲依法只能以不当得利寻求救济。因为，如果原因行为无效、被撤销，在转让人未依法定程序回复登记的条件下，按照有因性原则，依法经登记公示的物权因原因行为的无效而无效，必然影响不动产登记簿记载内容的确定性或可信性，进而使不动产物权登记的公信力乃至整个不动产登记制度的目的全部落空。

四、对物权行为理论的评价

20世纪以来，民法理论包括德国民法理论对物权行为理论的论争，概而言之，主要体现在以下两个方面：

1.积极评价。民法学界支持物权行为理论的学者的观点包括以下几个方面：

第一，物权行为理论有利于完善法律行为理论体系、构筑德国民法总则与分则、绝对权与相对权的逻辑结构。因为作为法律行为的理论支柱的，其实只是物权法的法律行为和债权法的法律行为。如果不承认物权行为理论，即不承认物权行为，那么法律行为的唯一理论支柱就只有债权法上的合同了。这样一来，法律行为作为一项民法总则中规定的制度就成了问题。正是因为接受了物权行为理论，《德国民法典》才避免了重犯《法国民法典》体系不清之弊。如果没有物权行为理论，总则中关于法律行为的一般规则将丧失存在的基础，进而导致总则与分则、绝对权与相对权逻辑结构的崩溃。德国民法以精确、严密著称的法典体系也将不复存在。

第二，物权行为理论有利于区分各种不同性质的法律关系，准确适用法律。正如《德国民法典立法理由书》所言：如不采用物权行为理论，将徒增法律关系认识的困难，并妨碍法律适用。尤其是在民法体系中，物权与债权、处分行为与负担行为是两种性质不同、规则迥异的制度，应当在体系上将二者予以分离。相反，如不区分，就有可能导致物权规则与债权规则、处分行为与负担行为规则的混用。例如在实务中往往将欠缺处分权的租赁、转租、借用这些负担行为视为无权处分行为，并得出上述合同为效力未定合同的错误结论。因此，根据物权行为的区分理论，将使法律关系性质非常明确，每个法律关系容易判断，且有利于法律适用。^[29]

第三，物权行为理论有利于保护交易当事人的利益和交易安全，如前所述，该理论加强了对交易安全的保护，为保护善意第三人提供坚实的理论基础。一般认为，保护善意第三人的制度是基于法律为维护市场交易安全而对原物主的追及权的强行限制，但按照物权行为理论，该制度仍然是基于当事人自己的物权契约，即当事人关于物权变动的意思表示。因物权契约不考虑债的原因，将原因予以过滤或抽掉，第三人获得的物权，是以纯粹转移物权的物权契约为根据，与原因行为无关，物权转移时前手的法律行为原因不能影响后手，故原物权人不可依债的原因而从第三人处追夺物之所有权。根据物权行为的无因性，债权合同即使被宣告无效或被撤销，并不影响物权的效力，买受人仍然取得所有权，而且当其标的物转移给第三人时，第三人也能取得标的物的所有权。这对当事人利益和交易安全的保护是有利的。无因性避免了过分强调出卖人的利益而忽视对买受人利益保护的弊端，在整体上较好的平衡了当事人之间的利益。

第四，物权行为理论最终解释了物权公示的“公信力”，即物权何以全面公示并在公示后何以取得对抗任何人的效力的问题。同时，如果不承认物权行为的话，那么许多民法制度，比如所有权保留制度等都无法得到合理的解释。^[30]

2.消极评价。德国民法学界对物权行为理论尤其是无因性理论持批评态度的观点主要有以下几个方面：

第一，早在德国普通法时期，物权行为理论即受到了部分学者的质疑，其代表人物为奥托·冯·基尔克。基尔克指出：“如果我们勉强地将单纯的动产让与分解为相对独立的三个现象时，的确会造成学说对实际生活的凌辱。到商店买一副手套，当场付款取回标的者，今后也应当考虑到发生三件事情：①债权契约，基于契约发生当事人双方的债权债务关系；②与此债权契约完全分离的物权契约，其系纯为所有权的转移而缔结；③交付的行为完全是人为拟制的，实际上只不过是对于单一的法律行为有两个相异的观察方式而已。进而捏造两种互为独立的契约，不仅会混乱现实的法律过程，实定法也因极端的形式思考而受到妨害。”^[31]依据基尔克的观点，后来一些学者提出了否定物权行为理论的三个依据：①物权行为理论纯属人为拟制，不是生活现实。②物权行为理论妨害交易公正。③物权行为理论过于玄妙，违背交易常识或者国民对交易的感情，把一个交易分解为多个契约，不但一般老百姓接受不了，一般的法学家也难以理解。20世纪30年代中期，德国著名学者菲利普·海克基于利益衡量方法论对物权行为无因性做出了批判。他认为，普通公民在日常生活中，难以理解买卖行为中包括三个行为，因而，物权行为理论有悖于公民的朴素感情。同时在立法上也是不经济的，因为民众不理解，需要培训法官、律师，此导致立法方面的成本增加，或立法的不经济。^[32]

第二，对物权行为无因性的批评者认为，无因性理论虽对买受人和第三人有利，但对出卖人却极为不利。物权行为理论虽在一定程度上可以保障交易安全，但这只是在法律没有规定善意取得制度的条件下而言的。在规定了善意取得之后，第三人可借助于善意取得制度而受保护，不必求助于物权行为的无因性。同时，物权行为无因性理论的最大缺点，在于严重损害出卖人利益，违背交易活动中的公平正义。在交付客体之后发现买卖合同未成立、无效或被撤销，因物权行为具有无因性，不受债权行为影响，买受人仍取得标的物的所有权，而出卖人仅能依不当得利制度请求对方返还不当得利。这种情形，出卖人从所有权人变为债权人，不能享受法律对物权的特殊保护，其地位十分不利，主要表现在：①如果买受人已将客体转卖，即使第三人为恶意，亦能获得客体所有权；出卖人不能对第三人行使任何权利，他只有向买受人请求返还转卖所得的价金。②如果买受人已将客体提供担保，即在客体上设定担保物权，担保物权在法律效力上优于债权，因而出卖人不能以该担保物权无效而请求返还客体，只能向买受人请求赔偿。③如果买受人的其他债权人对该客体申请为强制执行，则出卖人不能依法提出异议之诉。④如果买受人陷于破产，出卖人不能依物权而行使取回权、从破产财产中取回客体，他只能同其他债权人一起，按照债权额比例受清偿。⑤如果非因买受人的过失致客体灭失毁损，买受人可以免责。反之，若不适用物权行为无因性理论，在契约不成立、无效或被撤销时，所有权不发生移转，出卖人仍保有客体所有权。他可以得到物权法上的保护。^[33]

五、我国的立法选择

对于我国立法应否采纳物权行为理论，民法学界主要有肯定说、否定说和折中说三种观点。通说主张，我国物权法不承认物权行为。我们认为，作为法律行为的具体类型，物权行为是客观存在的，比如，像生活中常见的物权的抛弃，即一个人用自己的意思和自己的行为放弃一个物的所有权的行为，就是一个纯粹的放弃物权的法律行为。应当强调的是，在现代社会交易日益复杂的情况下，解决像“无权处分”这个困扰民法理论和实务数十年的难题，仍然沿用简单交易情形下解决纠纷的方法，显然已经无济于事，只能使自身陷入难以自圆其说的逻辑矛盾之中，例如在同一原则下，买卖等合同，是既包括债权意思表示又包括物权意思表示在内的统一的法律行为，如果将出卖他人物的无权处分行为界定为无效行为，虽然可以与善意取得制度相衔接，但却与传统民法债法的规定与交易实践相背离，因为债权合同不涉及对特定财产的处分，欠缺处分权要件的买卖合同仍然有效。如果照顾传统民法债法的规定与交易实践的要求，将出卖他人物的合同即无权处分行为解释为有效，实际上等于将无权处分行为与有权处分行为的效力相混同，无权处分行为因解释上的有效而变成有权处分，既然无权处分行为与有权处分行为效力相同，第三人即使恶意也可依该有效的处分行为取得物权，善意取得制度将没有适用的余地。相反，承认物权行为及其独立性原则，将交织在一起的债权行为与物权行为及其效力在逻辑体系上加以区分，就会使无权处分这个困难而又复杂的问题简单化，具体而言，无处分权的出卖人与买受人订立的出卖他人物的债权合同因符合合同有效要件而有效；而无处分权的让与人与受让人订立的处分他人特定物权的处分行为，因欠缺处分权特殊要件而无效，但是自无处分权人处受让该物权而不知让与人无处分权的第三人，按照物权法善意取得制度的规定，依法取得该物权。尤其注意的是，近代以来，物权行为的无因性及其保护交易安全的功能虽然受到许多学者的质疑，但是，物权行为的无因性原则在不动产公示中所体现的价值和优点是债权意思主义和债权形式主义所无法比拟的，具体表现为：物权行为的无因性把原因行为及其瑕疵排除在登记审查范围之外，免除了登记申请人证明前手交易无瑕疵的负担，而此项负担，曾被西方学者谓之为根本无法实现的“魔鬼证明”。同时，无因性原则要求登记机关仅将登记审查限定在物权合意的范围，减少了登记机关对私人生活空间（原因行为）的过度干预，保障了私人对债权行为的意思自治。对登记机关而言，剔除掉交易的原因，仅要求申请人提交或者作出单纯的变动物权的合意，可以有效地实现对该合意的实质审查，降低了登记行为的成本，减轻了登记机关因登记错误的赔偿责任。并且，更为重要的是，物权行为的无因性，确保了登记簿记载内容的相对真实性和确定性，最终为登记簿的公信力或可信度奠定了基础。

物权行为既然是一个客观存在，我们就没有理由因物权法的实施而对其停止研究和探讨，尤其是在我国目前对物权行为制度的研究还很不够的情况下，探究物权行为制度和理论，对于进一步丰富和完善我国物权法的理论和实践，必将具有重要意义。