消费者破产法比较研究

(一) 消费者破产法与企业破产法的关系

消费者破产立法首先应解决的问题是，是与企业破产法分离独立立法，还是与企业破产法合在一部破产法典中。若二者应分别立法，其区别的标准又是什么? 回顾本书第一章中论及的关于消费者破产的四种立法形式: 单独立法、破产法修正案、破产法的组成部分和其他法律的组成部分，我们可以看出在这四种立法形式中，第二、三种形式实际上都是将消费者破产和企业破产法合并到一部破产法典中的立法形式，这种形式也为许多国家的消费者破产立法所采用。现行奥地利破产法、德国破产法均设有专章规定消费者破产程序; 美国《联邦破产法》第13章也是专门针对有固定收入的自然人;日本现行《民事再生法》也规定有第13章“小规模个人再生及薪资所得者等再生特则”。

一般而言，采取合并立法模式的优势在于，可于现有的法律框架内最小限度地修正现有的法律完成对消费者破产制度的立法，而且可以将企业破产和消费者破产中共同的事项制定共同的规范。而采取单独立法模式的优势在于可以针对消费者破产的特点制定独立的法律规范，使其更能体现该制度的价值和理念。这两种立法可谓各有利弊。

针对我国目前在破产法领域仅制定有《企业破产法》的现状，笔者认为采取单行立法的形式对消费者破产进行立法可能更加切合我国的实际。这是因为: (1) 我国目前并未有针对一般债务人的破产法典，因此将消费者破产法和企业破产法制定在同一部法典中不仅涉及对消费者破产进行立法之外，还需要对现有的刚刚生效不久的《企业破产法》进行根本性的修正，这样导致立法成本较大。(2) 消费者破产立法可以说与个人权利息息相关，因此相对而言更需要通俗易懂、便于运用，单独立法在这方面的优势显然更加明显，抛开了破产法的一些共同抽象性原则，作为自然人的消费者对消费者破产的理解更加容易了。

(二) 消费者破产的区分标准

不论采取单独形式的立法，还是采取在破产法典中专章立法的方式，对消费者破产进行立法都必须首先规定消费者破产的适用范围。对此，在立法例上基本可以归为如下三种方式: (1) 以债务产生的原因作为区分标准，判断债务是否非职业性债务、家庭性债务，如果是则属于消费者破产，法国法采取的就是这种标准。(2) 以债务人的属性为区分标准，其中包括三种类型: 第一种是以债务人收入为依据，例如美国《联邦破产法》第13章规定的“有固定收入的个人”，日本《民事再生法》规定的“小规模个人及薪资所得者”; 第二种是以债务人是否从事经济活动为依据，例如德国破产法第304条规定的债务人系“目前未从事或未曾从事独立经营活动的自然人”以及“虽曾从事独立经营活动，但其财产关系可得综观明确，且未有劳动关系所生债权的自然人”; 第三种规定一般自然人即可为消费者破产程序中的债务人，如奥地利破产法第181条。(3) 以债权人属性为区分标准，例如规定债权人中须有一定比例的消费金融服务提供者。

在上述三种区分标准中，第二种标准显然更具优势，因为: (1) 消费者破产在绝大多数情况下是自愿破产，债务人是破产程序的申请人，因此以债务人的属性为区分标准，更加明确具体、易于操作。(2) 以债务人为视角规定破产程序的适用范围，也是破产法区分的一个常见标准。我国现行《企业破产法》规定的适用范围便是“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的企业法人”，继续沿用以债务人为视角的区分标准也与目前《企业破产法》的立法相呼应。

(三) 与法院外协商程序的协调

如前所述，法院外消费者债务协商机制成为许多国家消费者破产立法的一个新趋势，而且该制度对我国消费者过度负债问题的解决也极具现实意义，因而在我国消费者破产立法中也必须要考虑与法院外协商程序的协调问题。

首先，法院外协商程序是否作为破产程序的前置条件。对于我国这样一个人口基数大、司法资源相对有限的国家，将法院外协商程序前置是一个合理的选择。

其次，法院外协商机制的建立和运作。在前文考察法院外协商机构的人员组成、资金来源的时候，笔者发现必须在保证该机制运行中立性的前提下，才能充分发挥其作用。而我国到目前为止，既没有公立的债务咨询机构，也缺乏私立的专业化法院外协商咨询服务提供者。因此该机制的建立和运作有赖于建立起遍布全国的为消费者债务人提供法院外咨询协商的服务网络，就目前看来最适合从事此项工作的当属中国银行业协会。因为: (1)从中国银行业协会本身的特质来看，其是全国性非营利社会团体，是中国银行业自律组织。中国银行业协会熟悉银行业务，具有处理消费者过度负债问题的专业水平; 其非营利性可以保障其在协商程序中的中立地位; 而且其会员单位涵盖了我国的所有商业银行，便于同债权人一方进行沟通协调。(2)我国有通过非营利性协会解决争议的传统，例如消费者协会解决消费者纠纷、中国足球协会仲裁委员会受理足球联赛中的纠纷案件。(3) 中国银行业协会具有较为完善的分支机构网络。法院外协商服务直接面对的是消费者债务人，由于消费者债务人分布的广泛性，因此对协商服务提供者的网络要求较高，在很多国家为了便利消费者都建立了完善的遍布全国的消费者信用咨询机构。而几乎全国地级市以上的行政区划都设有银行业协会，满足了网点密集的要求。当然在我国法院外协商机制成熟之后，也可以引入更多的债务咨询服务提供者，使服务网络更加完备。(www.xing528.com)

最后，法院外协商程序和法院内调解程序的关系。在这个问题上，有的国家规定经过法院外协商程序未达成偿还计划，或达成偿还计划但履行失败的情况下，可以直接进入法院内破产程序; 但有些国家，如德国，规定法院外协商程序失败之后还必须经过法院内的调解协商程序。笔者认为虽然调解已被我国法院广泛运用，但是如果消费者无力偿还案件已经历了专业化的法院外协商未获解决，法院内进行的二次调解也往往流于形式，反而容易造成程序上的冗长，实际上德国在新一轮破产法修正中也在酝酿废除该项做法。因此，虽然我国目前法院强调调解的运用，但是也应当在立法中考虑到避免与前置的法院外协商程序发生重复。

(四) 清算型破产程序与重整型破产程序的组合

无论对消费者破产立法采取独立立法还是在破产法中专章立法的形式，综合其他国家的立法例，消费者破产与一般企业破产一样，大体上也可归纳区分为两种程序: 其一是就债务人既存财产变价在全体债权人间进行分配的清算型破产程序; 其二是避免对既存财产进行清算，而就债务人将来剩余可支配收入分配给债权人的重整型破产程序。专门对消费者破产制度进行立法的国家绝大多数都包含了上述两种程序，而由于清算程序大体上都是将破产财产在债权人之间进行公平分配，所以消费者破产程序的构建主要体现在对三方面问题的选择上: 其一是清算型破产程序与重整型破产程序的关系，是并列选择的双轨制还是单一入口的单轨制? 其二是这两种程序与免责程序间的组合关系，是规定进行清算型破产程序之后即可获得免责，还是规定在进行重整型破产程序之后获得免责，抑或是先后进行完两种程序之后方可获得免责? 其三是在重整型破产程序内部债务偿还计划如何成立的问题。对这三方面程序的选择和组合构成了多样化的消费者破产程序。笔者通过下图来解释消费者破产制度各程序之间的排列组合关系。

在上述程序的选取组合中，各国皆根据自己本身的破产法基本原则，再结合国内消费者负债水平组合出自己的消费者破产程序。以德国法为例，其制定的消费者破产程序便是选择“重整1型程序→清算=免责3型”的组合方案，其消费者破产程序以和解为前置条件，在和解不成的前提下进入清算程序，清算程序终结之后债务人可通过免责3型程序，在经过6年的妥善行为期后获得免责。再以美国消费者破产程序为例，其选择的是“重整1型程序+重整2型程序=免责3型程序; 同时并之→清算=免责1型程序”的组合方式，在美国《联邦破产法》第13章对债务人提出的偿还计划经债权人同意或法院裁决之后，债务人在一般3～5年的时间内通过自己将来收入履行计划，履行期满后获得债务免除; 同时美国法还提供了直接进入清算后获得债务免除的程序供适合的消费者债务人选择。

那么我国在具体的消费者破产中应该在上述三个问题中如何选择组合呢? 这是一个关于消费者破产程序具体设计的问题。笔者认为，应把握的一个总体原则是，我国初试消费者破产时不宜规定得过于宽松自由，以免造成消费者破产案件数量的激增。所以对我国而言，英国法和美国法采取的破产程序自由度较大，债务免责的获得过于宽松; 而德国式的破产程序显然更加契合我国的实际。

(五) 预防消费者滥用破产程序的措施

在思考消费者破产问题时，不得不考虑预防措施的重要性，因为在很多消费者破产案件申请量偏多的国家，对消费者滥用破产程序的预防已被提到与消费者债务人利益保护同等重要的位置。但预防问题势必涉及对现行法的修正或新制度的创设，要想在消费者破产立法的同时便对其预防制度做出规定，并非易事。因为消费者破产制度的运行效果，受到信贷市场的管制水平、经济发展、全社会对破产的认知等诸多因素的影响，因此没有受实践检验的消费者破产立法很难认定其规范的合适度。实际上，很多国家也常常在出现经济危机的时候，适当调整其消费者破产制度，以缓和经济危机带来的负面效应。这说明消费者权利保护和预防滥用破产程序之间的平衡点不易确定，且会随着各种相关因素的改变而发生变化。因此，在我国目前没有消费者破产立法的前提下，研究消费者滥用破产程序的具体预防措施还为时过早。但是，预防程序滥用的理念必须在立法时就加以确立，以便在破产程序的开始条件、债务免除的条件、免责的范围等问题上掌握合适的尺度。

如果说市场经济的发展有其内在规律，那么与市场经济相配套的法制的发展也具有规律可循。具体到消费信贷市场而言，便是在其发展到一定程度、自然人负债达到一定水平的前提下，必然需要对消费者破产制度进行立法来解决债务问题，缓和社会矛盾，推动经济发展。这也是我国在市场经济下大力发展信贷消费所面临的必然选择。江平先生曾语: “比较法在中国有一个历史性的责任和任务: 那就是中国法律的现代化。”[2]这里借用这句话阐释本书的最终落脚点——消费者破产法律制度的比较研究在中国有一个历史性的责任和任务: 那就是推动中国消费者破产法律制度的现代化。

[1] 韩长印: 《中国破产法的发展状况及法学论题》，载《法学杂志》2004年第5期，第40页。

[2] 江平: 《比较法在中国》(第2卷)，法律出版社2002年版，第1页。