UNCITRAL《破产法立法指南》对消费者破产法的启示

同企业法人 (尤其是跨国企业) 引发的国际破产程序不同的是，一方面，作为消费者债务人的普通自然人所进行的跨国活动不可能像企业那么频繁和广泛，这使得含有涉外因素的消费者破产案件相对较少; 另一方面，涉外消费者破产程序中的消费者债务人在很多情况下，并无时间、金钱和专业知识去提起跨国破产案件的诉讼。笔者认为正是这两方面的原因，再加上《破产程序条例》为成员国内的外国破产程序承认与执行提供了便利，导致了目前已经出现的涉外消费者破产案件大多出现在欧盟境内，因为作为当今世界一体化程度最高的区域，欧盟的跨国人员流动和经济活动更加频繁、申请跨国破产程序的障碍也相对较少。也正是欧盟在实践和立法上的领先，导致了其创设的国际破产案件法律适用原则对其他国际、国内立法产生了较大影响。

2004年联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南》(UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law)便体现了这种影响。虽然该指南沿袭了《跨国破产示范法》的做法，没有涉及未从事经济活动的消费者破产问题[13]，但是具体到各国的跨国破产立法而言，作为一国破产体系组成部分的消费者破产通常也服从于该国的国际破产法律制度，特别是在采取一般破产主义的国家更是如此，所以对指南的研究有利于把握包含涉外消费者破产在内的国际破产法的立法方向。

1997年UNCITRAL《跨国破产示范法》已经成为现今世界范围内许多国家进行国际破产立法的蓝本，截至2009年，在世界范围内已有17个国家[14]采用该示范法作为其立法模板。虽然该示范法并没有提供统一的冲突法规范，但是其后于2004年颁布的《破产法立法指南》中专门规定了跨国破产的法律适用问题。《跨国破产示范法》原本是将这个问题留给各国制定具体的实施规则和各国的实践去解决的。因为一般而言破产程序适用程序开始国的法律，这是一条广为接受的法律适用规则。但许多国家也在程序开始国法之外采用一些例外规定，这些例外规定在数量和范围上有很大不同，因此可能会给跨国破产案件的当事人带来许多不确定性和不可预见性。所以2004年，联合国国际贸易法委员会在其制定的《破产法立法指南》中对国际破产程序的法律适用问题进行了分析，并给出了5条建议:

第30条: “对于破产程序开始时就存在的权利和主张的合法性和效力问题应适用的准据法，由破产程序开始国的国际私法规则来确定。”第31条: “破产程序开始国法应适用于破产程序的开始、进行、管理和终结等所有方面及破产程序的影响。例如: (a) 认定哪些债务人可以进入破产程序;(b) 决定破产程序何时启动、可启动的破产程序的种类、哪些当事人可申请启动破产程序，以及是否因申请当事人的不同而适用不用的申请标准;(c) 破产财产的构成和范围; (d) 破产财产的保护和保留; (e) 重组计划的建议、批准和确认; (f) 财产的利用和分配; (g) 避免可能对某些当事人造成损害的行为; (h) 合同的处理; (i) 抵消权; (j) 有担保债权人的地位; (k) 债务人的权利和义务; (l) 破产代理人的责任和职能; (m) 债权人和债权人委员会的职能; (n) 债权主张的处理; (o) 债权主张的等级;(p) 有关破产程序的费用; (q) 收益的分配; (r) 程序的终结; (s) 债务免除。”第32条: “在债务偿还制度或协议解决制度中，以及在受管制的金融市场中，破产程序对参与人权利义务的影响应当适用该制度或市场的准据法。”第33条: “破产程序对劳动合同否决、延续、修改的效力可由合同准据法来确认。”第34条: “应当限制除了第32、33条以外的例外条款的数量，并且在破产法中明确载明。”[15]

该指南的作用在于对《跨国破产示范法》进行分析，给出立法背景和法条说明，为各国的立法者和其他《跨国破产示范法》的使用者提供指引。指南中给出的建议虽然不像示范法的条文那样可以作为各国国内破产法的文本，但是却也可以用来指引立法者们在国际破产程序中应该考虑到哪些核心问题，以及这些问题应该如何起草法律条文。因此，随着《跨国破产示范法》受到越来越多国家立法者的青睐，该指南也将对许多国家跨国破产的立法思路和条文设计产生重要的影响。

在国际破产程序的法律适用问题上，UNCITRAL《破产法立法指南》采用了与《破产程序条例》相同的思路，即“一般原则+例外规定”的立法模式。这种立法模式的好处在于用破产程序开始国法统领整个破产程序的程序问题和实体问题，避免法律适用规范的缺位，但是对于一些需要特殊保护的利益可用例外规定的形式加以调整。反观国内的主流观点，在讨论国际破产程序的法律适用时大多采用“分割制”的方法，根据国际破产的不同环节、不同方面分别确定其应适用的法律。[16]这种方法虽然更加明确、具体、有针对性，但是立法的不足之处也更加明显: 一是对国际破产程序中的所有问题很难全面地加以规定; 二是法律适用规范过多会给法条的选择和适用带来困难，不符合简明扼要的立法质量要求。因此，“一般原则+例外规定”的立法模式更能代表国际破产程序法律适用问题的立法趋势，而消费者涉外破产程序的法律适用问题也将包含在这种立法模式之下。

[1] See UNCl TRAL Legislative Guide on lnsolvency Law，available at http: //www．uncitral．org/pdf/english/texts/insolven/05-80722_ Ebook．pdf，chap．1，para．81(last visited March8，2010)．

[2] 该公约于1995年9月12日在布鲁塞尔通过，但是公约规定需要最后一个成员国交存批准书、接受书后第6个月的第1日方可生效，但最终由于英国的拒绝签署而未能生效。

[3] EUInsolvency Convention，art．4(1)．

[4] See Beatriz Campuzano Diaz，Council Regulation(EC)No1346/2000 of29th May 2000on Insolvency Proceedings and the European Projection in this Matter(1)，available at http: //www-en．us．es/cde/MASTER_ rev/doc_0002．htm(lastvisted March5，2010)．

[5] Ley22-2003，de9dejulio，Concursal．

[6] Credit Slips，Consumer Bankruptcyin Europe(II): Spainis Different!，availableat http: //www．creditslips．org/creditslips/2007/07/consumer-bank-2．html(last visited Sep．1， 2009)．(www.xing528.com)

[7] 曾二秀: 《欧盟国际破产法——〈欧盟破产程序规则评介〉》，载《中国国际私法与比较法年刊》(第5卷)，法律出版社，2002年版，第568～569页。

[8] 德国《破产法》第351条。

[9] 陈华彬: 《物权法》，法律出版社2004年版，第619～620页。

[10] 黄进主编: 《国际私法》(第2版)，法律出版社2005年版，第266页。

[11] ［德］马丁·沃尔夫: 《国际私法》，李浩培等译，法律出版社1988年版，第721页。

[12] 欧盟《破产程序条例》第4条第2款第1项。

[13] See UNCl TRAL Legislative Guide on Insolvency Law，available at http://www． uncitral．org/pdf/english/texts/insolven/05-80722_Ebook．pdf，chap．1，paras．4-7(last visited March8，2010);但笔者认为对此可作另一种理解，即同之前的示范法一样，指南只是出于正面肯定商自然人破产的破产能力，并且言明这才是指南关注的重点，却没有明确排除消费者自然人破产。证据就是其给出的建议第9条中指出破产法适用范围的排除内容应受到限制且须在破产法中明确指出，但在下文的注释中只列举了受到高度管制的企业如银行、保险公司和涉及敏感行业的国有企业，并未提到消费者破产应被排除。See UNCl TRAL Legislative Guide on Insolvency Law，available at http://www．uncitral．org/pdf/english/texts/insolven/05-80722_Ebook．pdf(lastvisited March8，2010)，Recommendations9;示范法和指南之所以提及消费者破产和自然人破产在性质上的差异，只是认可一些国家出于对消费者自然人破产能力的否定或对消费者破产进行特殊立法的需要，可以在示范法的适用范围中排除消费者破产的做法。See UNCITRALModel Lawon Cross-Border Insolvencywith Guide to Enactment，available at http://www．uncitral．org/pdf/english/texts/insolven/insolvency-e．pdf，part2，paras．60，66(lastvisited March8，2010)．

[14] 分别是厄立特里亚(1998年)、日本(2000年)、墨西哥(2000年)、南非(2000年)、黑山(2002年)、波兰(2003年)、英属维尔京群岛(2003年)、罗马尼亚(2003年)、塞尔维亚(2004年)、美国(2005年)、哥伦比亚(2006年)、英国(2006年)、新西兰(2006年)、韩国(2006年)、斯洛文尼亚(2007年)、澳大利亚(2008年)、毛里求斯(2009年)。

[15] UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law(2004)，Recommendations30-34．

[16] 参见王晓琼: 《跨境破产中的法律冲突问题研究》，北京大学出版社2008年版，第87～116页; 肖永平: 《国际私法原理》，法律出版社2003年版，第245～246页。