立法差异原因：消费者破产法比较研究

(一) 历史原因——法律传统的不同

导致上述三种立法模式并存的原因很多，不同国家的立法传统是一个无法回避的理由。特别是在那些曾经作为殖民地的亚非拉国家，消费者破产制度的设计在很大程度上受到了前殖民国破产法影响。例如前述不免责主义立法模式的代表——巴西等中南美洲国家，在破产免责制度中，将消费者以非商人的名义排除在外，显然可以追溯到西班牙殖民统治时期的1829年《西班牙商法典》，这部法典对非商人破产持抵触态度。[47]相反，那些曾经在英国殖民统治下的国家，例如印度、巴基斯坦、肯尼亚、乌干达和以色列的消费者破产立法与英国旧破产法具有很大的相似性，特别是其消费者破产立法中的免责制度都不约而同地规定了由法官最终决定是否同意消费者的债务免除申请，这些国家采取许可免责主义的立法模式都受到了英国殖民统治时期破产制度的影响。[48]

(二) 经济原因——对消费信贷市场的管制不同

在过去的20年间，各国消费者破产立法中免责制度出现差异的另一原因是各国对消费信贷市场的管制力度不同。如果一国放松对消费信贷市场的管制，会导致消费信贷企业间竞争的加强，而高度的竞争必然会增加消费信贷产品供应量，最终会使得消费者更容易获得更多的贷款，这势必会导致很多消费者因过度消费而陷入经济困境。当越来越多的消费者承担过多债务无法清偿陷入经济困境的时候，许多国家的立法者就会大力推动其国内消费者破产法的修订，以解决过度负债消费者的经济负担问题，使得这些消费者能够尽快重返经济社会，从而维持经济的有效运行。

澳大利亚在20世纪80年代开始放松对金融市场的监管，与此同时，它在1980年将自动债务免除条款引入破产法体系，从而放松对消费者破产免责的限制。[49]同样，斯堪的纳维亚国家和西欧国家也放松了对消费者破产中的重新开始政策的限制，而在此之前这些国家对消费信贷市场的管制力度都经历了显著的降低。例如，20世纪80年代早期，英国放松了对消费信贷市场的管制，导致消费者债务的大量增加，这直接导致了英国在1986年减少了对消费者破产免责制度的限制。[50]

而一些来自中东、非洲和东欧的国家恰好相反，对于那些建立在现金交易基础上的消费系统而言，消费信贷受到高度的管制，立法者发现没有必要降低申请破产免责的条件，反而选择加强对消费者债务免除的限制。例如， 1998年俄罗斯新破产法实施之前，消费者不能申请破产保护，立法者认为“缺乏一项促进个人重整或减轻其债务的制度并不重要，因为在俄罗斯个人几乎只能从事现金交易”[51]。我国也正是这种情况，信贷产业受到政府的高度管制，所以个人没有法定途径免除其过度的债务负担。

(三) 社会原因——国家福利政策的不同

各国施行不同的社会福利政策也是导致消费者破产免责立法存在差异的原因之一。从理论上来说，一国政府提供给国民的社会福利政策越不健全，个人越有可能通过借贷的方式获取产品或服务，特别是在教育、医疗和住房等大额消费方面。薄弱的社会福利机制往往不可避免地造成消费者无法清偿债务的问题，这就会迫使立法者们放松对破产免责的限制，以弥补在社会福利政策方面的不足。美国就是这方面的典型例证，美国消费者经济困境产生的原因之一便是政府提供的社会福利相对有限[52]，而大量消费者经济困境的存在在一定程度上为美国破产法中宽松的免责制度提供了理由。曾被誉为“世界上第一个福利国家”的新西兰[53]，从20世纪90年代起开始削减社会福利开支[54]，与此相呼应的是新西兰破产法中也恰好开始提供相对自由的债务免除程序，这两方面的结合导致了新西兰消费者破产案件数量的急剧上升。[55]

反面的例子出现在斯堪的纳维亚国家，这些国家的公民享有广泛的社会福利，例如各种失业救济、全民保健、高等教育和公共住房，因此几乎不需要为医疗、住房、教育等消费进行借贷[56]，因而在这些国家消费者破产领域实施宽松的免责制度就没有太大的意义，它们往往不会选择当然免责主义的立法模式。总的而言，绝大多数社会福利健全并内容广泛的国家，都不会在消费者破产立法中选择宽松的债务免责制度，转而不规定债务免除制度，或者选择建立在司法裁判基础上的许可免责制度。

在世界范围内，消费者破产免责制度的立法既有差异，又有共性，不管是差异还是共性实际上都受到上述三点原因的影响。在分析一个国家的消费者破产免责制度的成因时要综合这三个因素来考察，不能孤立地看待其中的某个因素。以我国为例，我国的社会保障体系广为诟病，住房、教育、医疗甚至被称为压在中国老百姓头上的“新三座大山”[57]，尽管在相对较弱的社会福利保障体系下，我国采取的仍是世界范围内几乎最为保守的消费者破产免责制度。从我国立法传统来看，在漫长的农业社会，个人债务依靠的是“父债子偿”的习惯法和伦理观念来调整的; 进入半殖民地半封建社会后，作为舶来品的破产法在很长一段时间内采用的也是商人破产主义[58]，不承认作为消费者的自然人具有破产能力[59]，这一立法传统一直保持到现在。从我国对信贷消费的管制力度来看，我国信贷消费起步晚、领域有限、受国家政策的限制较多，因而信贷消费市场相对来说并不发达。正是基于以上两方面的原因，虽然我国当前社会福利制度较为落后，但是仍未建立起与之相适应的消费者破产免责制度。

[1] Instituto National de Estadistica，Bankrupt Debtors by Legal Status，available at http: //www．ine．es/jaxi BD/tabla．do? per=12＆type=db＆divi=EPC＆idtab=5(lastvisited Nov．25，2009)．

[2] Maria Gerhardt，Consumer Bankruptcy Regimes and Credit Default in the US and Europe—A Comparative Study，CEPS Working Document No． 318/July2009，p．8，availableat http://www．ceps．eu/book/consumer-bankruptcy-regimes-and-credit-default-us-and-europe，p．4 (lastvisited Nov． 25，2009)．

[3] ABI，Annual Business and Non-business Filings by Year(1980-2008)，available at http: //www．abiworld．org/AM/AMTemplate．cfm? Section = Home＆TEMPLATE =/CM/Content Display．cfm＆CONTENTID=57826(lastvisited July9，2009)．

[4] Maria Gerhardt，Consumer Bankruptcy Regimes and Credit Default in the US and Europe—A Comparative Study，CEPS Working Document No． 318/July2009，p．8，availableat http://www．ceps．eu/book/consumer-bankruptcy-regimes-and-credit-default-us-and-europe，p．9 (lastvisited Nov． 25，2009)．

[5] Maria Gerhardt，Consumer Bankruptcy Regimes and Credit Default in the US and Europe—A Comparative Study，CEPS Working Document No． 318/July2009，p．8，availableat http://www．ceps． eu/book/consumer-bankruptcy-regimes-and-credit-default-us-and-europe，p． 10(lastvisited Nov． 25，2009)．

[6] 邹海林: 《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第392页。

[7] 转引自汤维建: 《“企业破产与重整法国际研讨会”研究综述(下)》，资料来源于中国民商法律网: http: //www．civillaw．com．cn/Article/default．asp? id=9570，2010年1月22日访问。并参见王艳梅、孙璐: 《破产法》，中山大学出版社2005年版，第15页。

[8] 德国旧破产法制定于1877年，沿用至1998年，该法不区分商人或消费者、法人或自然人，而一体适用于所有债务人，且无免责制度。德国现行破产法是1994年通过立法，1999年正式施行的，并于2001年对其进行了修正，2006年又由德国联邦司法部提出了新的修正草案。

[9] 文秀峰: 《个人破产法律制度研究——兼论我国个人破产制度的构建》，中国人民公安大学出版社2006年版，第172页。

[10] See Charles Jondan Tabb，The Scope of the Fresh Start in Bankruptcy: Collateral Conversion and the Dischargeability Debate，59Geo． Wash． L． Rev． 56，89-103(1990)．

[11] 4Anne，c．17，§7 (1705) ．

[12] See Charles Jordan Tabb，The Historical Evolution of The Bankruptcy Discharge，65 Am．Bankr．L．J．325，328(1991)．

[13] 5Anne，c．22，§2(1706)．

[14] 5Anne，c．22，§2(1706)．

[15] 5Geo．2，c．30(1732)．

[16] U．S．CONST．art．1，§8，cl．4．

[17] 例如，该法案规定破产人如因其子女结婚而赠与一定金额的财产，该破产人嗣后即不能获得免责，除非他能证明其进行财产移转时，仍具备清偿能力。See5Geo．2， c．30，§12(1732)．

[18] Bankruptcy Act of 1841，ch．9，§1，5Stat．441(1841)(repealed1843)．

[19] 虽然仍限制非自愿性破产制度仅适用于商人。

[20] Bankruptcy Act of 1841，ch．9，§4，5Stat．443-44(1841)(repealed1843)．

[21] Bankruptcy Act of 1841，ch．9，§4，5Stat．444(1841)(repealed1843)．

[22] ［美］戴维·G． 爱泼斯坦、史蒂夫·H． 尼克尔斯、詹姆斯·J． 怀特: 《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，译者前言第2页。

[23] Douglas G．Baird ＆ Thomas H．Jackson，Cases，Problems and Materials on Bankruptcy，Little Brownand Company，1985，p．25．

[24] See Johanna Niemi-Kiesiläinen，Consumer Bankruptcyin Comparison: Do We Cure A Market Failureor ASocial Problem?，37Osgoode Hall Law Journal473，479(1999)．

[25] Nick Huls，American Influences on European Consumer Bankruptcy Law，15Journalof Consumer Policy125，126(1992)．(www.xing528.com)

[26] See Jacob S．Ziegel，The Challenges of Comparative Consumer Insolvencies，23 Penn St．Int'l L．Rev．639，651(2005)．

[27] Jason J．Kilborn，Two Decades，Three Key Questions and Evolving Answers in European Consumer Insolvency Law: Responsibility，Discretion and Sacrifice，available at SSRN: http: //ssrn．com/abstract=1080252，pp．4-5(lastvisited August5，2009)．

[28] Johanna Niemi-Kiesiläinen，Changing Directions in Consumer Bankruptcy Law and Practicein Europeand USA，20Journalof Consumer Policy133，134(1997)．

[29] See Philip Shuchman，Field Observationsand Archival Data On Execution Processand Bankruptcyin Jerusalem，52Am．Bankr．L．J．341，356-364(1978)．

[30] Brit．Sec．ofthe Int’l Comm．of Jurists，Justice，Bankruptcy25，1975．

[31] Richard H．W．Maloy，Comparative Bankruptcy，24Suffolk Transnat’l L．Rev． 1，2000， p．19．

[32] See Charles J．Tabb，The Historical Evolution of the Bankruptcy Discharge，65 Am．Bankr．L．J． 325，1991，p．329．

[33] See11U．S．C． §727(a)，(b)(1994)．

[34] 11U．S．C． §541(a)(6)(1994)．

[35] See11U．S．C． §523(a)(1994)．

[36] See11U．S．C． §727(a)(1994)．

[37] See FED．R．BANKR．P．4004(a)，2003(a)．

[38] See11U．S．C． §1328(a)(1994)and11U．S．C． §523(a)(1994)．

[39] 英国1986年破产法(Insolvency Actof1986)第279(2)(b)条规定获得自动免责的时间期限为3年，2002年企业法(Enterprise Act2002)将其修正为12个月，并于2004年4月1日起生效。

[40] See Insolvency Actof1986ss279(1)(b)and(2)(b)，281(1)．

[41] See Insolvency Actof1986ss288-291．

[42] Stephen Schaw Miller，Edward Bailey＆Christopher Berry，Personal Insolvency Law and Practice，3rded．，Butterworths，p．437．

[43]See Bankruptcy Act1966(Cth)，s149B．

[44]See Bankruptcy Act1966(Cth)，s149(4)．

[45]See Bankruptcy Act1966(Cth)，s153(1)．

[46] 李飞主编: 《当代外国破产法》，郑冲等译，中国法制出版社2006年版，第326页。

[47] See David C．Cook，Prospects for A North American Bankruptcy Agreement，2 S．W．J．L．＆Trade Am．81，1995，p．99．

[48] See Rafael Efrat，The Evolutionofthe Fresh Start Policyin Israeli Bankruptcy Law， 32Vand．J．Transnat’l L．49，pp．62-63．

[49] Lewis Arndell Neil，Dennis Rose ＆ Lewis，Australian Bankruptcy Law，10th ed， The Law Book Company，1994，p．226．

[50] See Pat Conaty，Credit，Debtand Financial Controlin Great Britain，in Bankingfor People Social Bankingand New Poverty Consumer Debtsand Unemploymentin Europe-National Reports，Udo Reifner＆Janet Fordeds．，Walterde Gruyter Berlyn，1992，pp．71＆81．

[51] Steve Campbell，Comment，Brother，Can You Spare a Ruble? The Development of Bankruptcy Legislationinthe New Russia，10Bankr．Dev．J．343，1994，p．374．

[52] See Teresa A．Sullivanetal．，The Fragile Middle Class: Americans in Debt，Yale University Press，2000，p．259．

[53] 钱星博: 《“福利国家”的改革——新西兰经济重振之路》，载《国际市场》1999年第6期，第13页。

[54] 参见［意］哥斯塔·艾斯平-安德森编: 《转变中的福利国家》，周晓亮译，重庆出版社2003年版，第135～136页。

[55] See Paul Heath，Consumer Bankruptcies: A New Zealand Perspective，37 Osgoode Hall L．J．427，1999，pp．439＆445．

[56] ［丹］本特·格雷夫主编: 《比较福利制度——变革时期的斯堪的纳维亚模式》，许耀桐等译，重庆出版社2006年版，第87～95页。

[57] 舒圣祥: 《新“三座大山”让百姓不敢消费》，载《中国改革报》2005年11月7日第2版。

[58] 参见文秀峰: 《个人破产法律制度研究——兼论我国个人破产制度的构建》，中国人民公安大学出版社2006年版，第30～31页。

[59] 直至1935年，经国民党政府立法院民法委员会的起草，我国才有了规定普通自然人破产免责的第一部法律，但在大陆地区施行时间较短，然而在我国台湾地区几经修订沿用至今。但是由于该法采取的一般破产主义，未区别法人破产和自然人破产，不能满足台湾地区消费者破产发展的需要，因而台湾地区“立法院”于2007年6月8日通过了《消费者债务清理条例》，已于2008年4月11日正式施行，该条例采取的是类似于美国的当然免责主义。