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法院外债务清理程序选择主义的立法模式的比较研究

时间:2023-08-08 理论教育 版权反馈
【摘要】:采取这种立法模式的国家主要有英国、澳大利亚、日本、瑞典,美国在2005年BAPCPA生效前也是采取选择主义立法模式的代表。英国的债务咨询是通过非成文立法的路径发展起来的,这与前述采取法院外债务清理程序前置主义的国家有着显著的差别。

法院外债务清理程序选择主义的立法模式的比较研究

与前置主义的立法模式相对,法院债务清理程序选择主义的立法模式并不强制要求在正式的法院内破产程序开始前先进行法院外债务清理程序,破产申请人可以选择进行法院外债务清理程序,也可以直接申请进入法院内正式破产程序。采取这种立法模式的国家主要有英国澳大利亚日本、瑞典,美国在2005年BAPCPA生效前也是采取选择主义立法模式的代表。英国自1971年伯明翰解决金钱纠纷咨询中心 (Birmingham Settlement Money Advice Centre) 成立以来,债务咨询产业也得到了迅速发展,但由于消费者破产并非英国破产法的关注重点,所以立法也未对债务咨询问题予以规定,[25]也未强制要求在申请破产之前必须经过法院外的债务咨询,债务咨询只是作为一种可选择的服务提供给消费者债务人。英国的债务咨询是通过非成文立法的路径发展起来的,这与前述采取法院外债务清理程序前置主义的国家有着显著的差别。[26]日本原本在旧破产法[27]中设有强制协商制度[28],但后来随着《民事再生法》和新《破产法》的实施,旧法被随之废除,消费者债务人可以在民事再生程序和清算破产程序之间自由选择,但无论选择哪种程序,在向法院提出申请时都没有事先进行法院外协商程序的强制要求。即使针对自用住宅,日本法虽规定不论在通常再生程序中,还是小规模个人再生程序或薪资所得个人再生程序中,债务人于提出订有住宅贷款特别条款的再生计划前,负有与住宅资金贷款债权人事前协议的义务,且住宅资金贷款债权人亦负有提供必要建议之义务,[29]但其性质上仅为训示规定,如有违反并无罚则。因而,虽然日本2001年由金融界、产业界等人士组成的研究会颁布了《私的整理指导原则》(《私的整理关するガイドライン》) 以期推动由金融机构主导的法院外债务协商机制的发展,但其并不具有法律拘束力,日本消费者破产法制也未采取强制性的事前债务协商机制。[30]

法院外债务清理程序选择主义的立法模式既为消费者提供了债务咨询协商程序,又不强制要求债务人在申请正式法院内破产程序之前必须接受法院外咨询协商程序,从理论效果上说可以使消费者债务人利用法院外程序便利的同时,不至于为该程序的强制性所限制和拖累。但从实际效果上看,消费者债务人往往为了节省时间和金钱上的支出而直接申请法院内的破产程序,这使得一些本可以获得和解解决的案件也被提交到法院,不但降低了消费者案件的庭外和解率,而且极大地增加了法院负担,因为法院内正式破产程序失去了强制性法院外债务清理程序这一“守门人”。所以一些采取选择主义立法模式的国家往往另辟蹊径以减轻法院的负担,例如澳大利亚《破产法》规定只要涉及消费者破产程序,债务人必须向司法部秘书处任命的官方接收人 (Official Receiver) 提交申请,并附上情况说明,由官方接收人负责审查案件是否可以进入法院破产程序。不仅如此澳大利亚法律还特别规定“预先声明制度”,即消费者在提交上述申请之前可以选择提交一份意图提交申请的声明,提交声明可以使债权人对债务人个人或其财产的执行程序中止7天,澳大利亚1998年引入预先声明制度的目的就在于降低破产的出错率,并鼓励债务人寻求其他破产外的途径解决债务问题。[31](www.xing528.com)

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