经济法与传统法律体系的解构与融合

（一）“第三条道路”的内涵

“第三条道路”亦称新中间路线或第三种道路，是在自由放任资本主义和传统社会主义或新保守主义中间的一种政治经济理念的概称。是20世纪90年代西方社会民主党为了解决资本主义政府面临的新挑战，而提出的一种新的理论主张、价值观念和施政纲领，其理论基础强调渐进演化的发展观以及多元论的价值观。中心思维是反对任何极端，奉行中庸之道，既不主张纯粹的高福利社会，也不主张纯粹的自由市场。“第三条道路”的社会保障思想是基于现代社会经济全球化和金融危机的国际大背景，为了适应当今世界经济的剧烈变化而产生的。总体来说，“第三条道路”是一个以超越“左”与“右”为价值取向，以自由、民主、责任、公正和国际主义等为基本价值观，以建立充满活力的政府与社会为目标的开放的理论体系。^[47]新自由主义认为政府的首要任务是通过解除对市场的管制，同时也试图使政府市场化。“第三条道路”的政治主张被确定无疑是反对新自由主义，并切中了新自由主义的要害，是在政府与市场之间构建的理性桥梁。经济法在“第三条道路”的思维模式下，在调整政府与市场、社会的关系中建立一种新的法律领域，即第三法域。通过私法公法化来限制市场的自由，通过公法私法化来释放公权力，更合理更科学地构建政府与市场、社会的法律关系。如通过对政府管治下诸如公共运输、能源、教育或健康等公共领域部分私有化解除政府的管制，但不是简单地倾向于完全自由放任的初始市场，而是积极地创造公私混合的模式。另外，“第三条道路”的政策的核心是主张公民“权利”（比如，有机会获得福利方面的好处）应该与某种义务（最常见的是积极地寻找工作的要求）相结合，不考虑所谓“资格”的福利文化。^[48]这种关于“权利”的狭义的话语将福利问题从市场不平等这种系统性的论调，转向强调个人义务和能动性的社会风气上来。^[49]如何在自由市场和政府监管两者之间进行选择，以及如何兼顾资本积累和政府配置的合法性，这不仅在政府合法化方面是必要的，对市场效率也是至关重要的。^[50]第三条道路的治理理念从市场经济的“自主操纵”转向对自由个人的“自制力”的关注，个人被要求应该对自身及他人以某种经济的角度加以思考，即市场应该多关注社会问题，维护社会公共利益。政府监管不仅是简单依法律或政策来实施，而应该包含在更大的企业“文化”中，维护市场自由，尊重个人选择。“第三道路”的企业观不再是简单地塑造市场行为，而是扩展了对狭义市场行为的界限，形成特定领域的经济行为主体。无论是消费者，还是劳动者都可以被作为“自己的企业家”来理解。从而自力更生和自我实现，谋求效率和生产率。^[51]

（二）第三条道路的经济法路径

“第三条道路”希望通过市场手段来解决公共领域的问题，即公法私法化问题，这与经济法理念是一脉相承的。在理想状态下，政府机构可以被重新置于市场之中部分私有化，或将其功能外包到私人公司中去，使其公共服务像在市场中那样行动，即不是相互竞争，就是建立在买卖基础上的相互贸易。使由政府行动来决定市场结构，由此产生的市场形式倾向于从多个方面限制或控制价格，以降低消费者的费用。通过市场准入许可证、工业监察人员或法令控制等手段限制市场，并形成解除管制方案的多种复杂类型，如公共契约、半官方机构或半官方团体、社会监督、巡视官、严格审计过程等。以“半公共”管理模式，调整“市场”和“政府”间日益增长的社会化领域。这些措施将市场逻辑和市场结构引入到公共机构的设计和运行中去。市场不再与政府对立，而是建立了政府与市场共享机制。政府不仅与对私有部门的解除管制的活动相联系，而且还与公共服务和公共财产的私有化联系在一起，还与朝向市场化的公共部门的行动相联合。市场类型的公共机构改革包括公私投资合伙人关系的创立，公共机构之间的契约，以及公共管理的新的合作模型的运用。^[52]例如，通过让污染者付款的财政手段来处理污染问题，这个逻辑导向了对公共行业进行私人管制的现象。如两家美国金融公司，穆迪公司（Moodys）和标准普尔公司（Standard and Poor）两家私人公司提供了全世界政府的信用等级，是公权私权化最典型的例子。

在相当大的程度上，使“市场”结构由国家行动来决定。由此产生的市场形式倾向于从多个方面限制或控制价格以降低消费者的费用。比如，通过使用者许可证、工业监察或法令控制手段限制市场，并形成新自由主义解除管制方案的多种复杂类型，如公共契约、半官方机构或半官方团体、巡视官、详细的审计过程等，这种“半公共”管理样式是对“国家”和“市场”日益增长密切关系的象征性领域的调解。政府不仅与对私有部门的解除管制的活动相联系，而且与公共服务和公共财产的私有化联系在一起，还与朝向市场化的公共部门的行动相联合。市场类型的改革包括公私投资合伙人关系的创立，公共机构与竞争者之间的契约，以及公共管理的新的合作样式模型的运用。这些措施寻求将市场逻辑和市场结构引入到公共机构的设计和运行中去。在这种观念中，市场类型不是与国家对立的，而是为国家的市场化改组提供了一种模型。^[53]

公共选择理论在一种非常实际的意义上提出了政府失灵理论。这是与20世纪90年代在福利经济学中出的“市场失灵”理论完全相似的理论，即政府对那些不能通过非政治化的市场运转进行的合理操纵的领域的侵入，就不再是理由充分、证据确凿了，在另一种民主决策过程的政体下对于政府行为的成本与效益的长期的反思是必然会进行的。^[54]私有化和管制外包契约是对公共服务改革的举措，也是弥补政府在公共领域不足的新机制。例如在英国，政府部门把对学校的审查外包给私人公司，后者被赋予权力进行相关事项的审核，且其审查结果将得到公共权威的承认。提供审查服务的企业享有了政府部门的职权，并将之作为私有化过程的一部分，即公权私权化，但政府仍然是最后的裁决者，以至于即使相关的服务从公共供应中取消，管制继续遵循着战后典型的政府参与到市场中的逻辑，仍需建立政府控制市场的监管体系。

政府采取私有化或是外包与公司公共领域管制的共享机制，政府工作合作时可能要服从公司的要求，以至于不断侵蚀或模糊政府和市场之间的边界，增加了政府工作人员和商业主体之间交易和契约的范围。因此，政府和市场的分离只不过是新自由主义者的妄想罢了，在复杂的现代社会和市场条件下，政府与市场的关系是相互依存的。^[55]“第三条道路”的政纲吸收了新自由主义合理而关键的要素，强调有能力的政府与市场的合作，强调在健康、教育或福利事业等方面政府的社会和经济职能与市场因素混合经济模式。^[56]“第三条道路”为经济法在政府与市场之间建立新的法律机制，为理性地构建市场与政府关系提供了一条法治路径，也为经济法构建政府与市场共享法律机制提供了理论基础和实践经验。

2008年的金融危机是对新自由主义的终结，是对“市场万能论”和“自由市场论”的警醒，为经济改革与发展以及经济法律机制的构建提供了理论基础和实践依据，对后危机时代如何正确界定市场与政府的关系，指导经济建设和构建经济法关于市场与政府的法律关系的新机制具有重要的意义。新自由主义的“市场自由”的理论思想应该被尊重，但应该警惕“市场万能论”激进主义遗风的影响。在后危机时代，目前我国经济改革与发展，不论是理论界还是实践中，都存在深受“市场万能论”的市场原教旨主义思潮影响因而反对国家干预的错误倾向。新自由主义危机的历史经验证明，现代经济的发展离不开政府的干预，市场秩序、市场机制和市场缺陷都需要政府对市场进行干预或管制，但政府的错误政策会破坏市场秩序，应规范政府的行政干预权。政府应尊重市场自由，但市场不能滥用自由权利损害社会公共利益和侵蚀社会福利。维护社会公共利益和保障社会福利是政府的职责，也是政府干预市场的正当理由。经济法在调整市场和政府配置资源的经济活动过程中，为了维护社会公共利益，协调平衡社会整体利益，并兼顾公平、效率和安全的社会经济秩序，在市场与政府间开辟的“第三条道路”，构建了公法私法化和私法公法化的第三法域，实现市场与政府间公私兼容的共享法律新机制。

【注释】

[1]“华盛顿共识”指位于华盛顿的美国的经济权力机构／组织机关，如美国财政部、美国联邦储备委员会等和国际性的机构／组织，如国际货币基金组织和世界银行等若干机构，于1989年提出的“位于华盛顿的若干机构向拉丁美洲国家提供政策建议的最低共识”。“共识”被认为是新自由主义和当今全球化的理论学说和纲领，可概括为以下十点：①开放市场，贸易自由化；②利率市场化；③国有企业私有化；④保护私人财产权；⑤放松政府的管制；⑥压缩财政赤字，降低通货膨胀率，稳定宏观经济形势；⑦改善收入分配的领域和提高经济效益；⑧采用竞争的汇率制度；⑨开展税制改革，扩大税基，降低边际税率；⑩放松对外资的限制。其基本原则简单地说就是贸易经济全球化、自由化、市场化、消除通货膨胀和私有化，是有关全球秩序方面的国际经济秩序内容。

[2]参见张树燊：“新自由主义危机对我国经济改革的启示”，载《华北金融》2014年第8期，第9～11页。

[3]参见张纯厚：“当代西方的两种新自由主义——政治新自由主义与新保守主义的对立”，载《政治学研究》2010年第3期，第105～106页。

[4]参见［美］诺姆·乔姆斯基：《新自由主义与全球秩序》，徐海铭、季海宏译，江苏人民出版社2000年版，第3页。

[5]参见［英］弗兰·通金斯：“市场对抗国家：新自由主义”，转引自［英］凯特·纳什、阿兰·斯科特主编：《布莱克维尔政治社会学指南》，李雪、吴玉鑫、赵蔚译，浙江人民出版社2007年版，第263、266、267页。

[6]参见［美］丹尼尔·斯特德曼·琼斯：《宇宙的主宰——哈耶克、弗里德曼与新自由主义的诞生》，贾拥民译，华夏出版社2014年版，第141页。

[7]参见董伟：《后危机时代：制度与结构的反思》，社会科学文献出版社2011年版，第90页。

[8]［美］丹尼尔·斯特德曼·琼斯：《宇宙的主宰——哈耶克、弗里德曼与新自由主义的诞生》，贾拥民译，华夏出版社2014年版，第162页。

[9]参见［英］弗兰·通金斯：“市场对抗国家：新自由主义”，转引自［英］凯特·纳什、阿兰·斯科特主编：《布莱克维尔政治社会学指南》，李雪、吴玉鑫、赵蔚译，浙江人民出版社2007年版，第263～264页。

[10]参见赵英杰：“关于新自由主义经济危机根源论的批判”，载《南京政治学院学报》2011年第4期，第263～264页。

[11]参见［英］弗兰·通金斯：“市场对抗国家：新自由主义”，转引自［英］凯特·纳什、阿兰·斯科特主编：《布莱克维尔政治社会学指南》，李雪、吴玉鑫、赵蔚译，浙江人民出版社2007年版，第268～269页。

[12]参见［巴西］特奥托尼奥·多斯桑托斯：《新自由主义的兴衰》，郝名玮译，社会科学文献出版社2012年版，第77页。

[13]参见［英］弗兰·通金斯：“市场对抗国家：新自由主义”，转引自［英］凯特·纳什、阿兰·斯科特主编：《布莱克维尔政治社会学指南》，李雪、吴玉鑫、赵蔚译，浙江人民出版社2007年版，第270页。

[14]参见［美］丹尼尔·斯特德曼·琼斯：《宇宙的主宰——哈耶克、弗里德曼与新自由主义的诞生》，贾拥民译，华夏出版社2014年版，第150页。

[15]参见［美］亚当·斯密：《国富论》（第4篇），普通人出版社1991年版，第421页。

[16]参见［美］詹姆斯·布坎南：《政治的经济学分析》，经济事务研究所1978年版，第17页。

[17]参见［美］丹尼尔·斯特德曼·琼斯：《宇宙的主宰——哈耶克、弗里德曼与新自由主义的诞生》，贾拥民译，华夏出版社2014年版，第147页。

[18]参见［美］詹姆斯·布坎南：《公共选择理论：起源和研究计划的发展》，乔治·梅森大学出版社2003年版，第8页。

[19]See James，Buchanan.The Theory ofPublic Choice，Ann Arbor，The University of Michigan Press，1972，pp.11，5，19.

[20]参见［美］丹尼尔·斯特德曼·琼斯：《宇宙的主宰——哈耶克、弗里德曼与新自由主义的诞生》，贾拥民译，华夏出版社2014年版，第163页。

[21]参见［英］弗兰·通金斯：“市场对抗国家：新自由主义”，转引自［英］凯特·纳什、阿兰·斯科特主编：《布莱克维尔政治社会学指南》，李雪、吴玉鑫、赵蔚译，浙江人民出版社2007年版，第268～269页。

[22]参见张树燊：“新自由主义危机对我国经济改革的启示”，载《华北金融》2014年第8期，第9～11页。

[23]参见赖风：《新自由主义与国际金融危机》，南京大学出版社2015年版，第5页。

[24]参见［美］尼尔·弗格森：“死人行走”，转引自赖风：《新自由主义与国际金融危机》，南京大学出版社2015年版，第8页。(www.xing528.com)

[25]参见［巴西］特奥托尼奥·多斯桑托斯：《新自由主义的兴衰》，郝名玮译，社会科学文献出版社2012年版，第79页。

[26]参见［法］热拉尔·迪梅尼尔、多米尼克·莱维：《新自由主义的危机》，魏怡译，商务印书馆2015年版，第1～2页。

[27]参见［英］弗兰·通金斯：“市场对抗国家：新自由主义”，转引自［英］凯特·纳什、阿兰·斯科特主编：《布莱克维尔政治社会学指南》，李雪、吴玉鑫、赵蔚译，浙江人民出版社2007年版，第271、272页。

[28]［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第164页。

[29]参见董伟：《后危机时代：制度与结构的反思》，社会科学文献出版社2011年版，第97～98页。

[30]See Stiglitz J.E.，The end of neoliberalism？Project Syndicate，July 2008，https：／／www．projectsyndicate.org／columnist／joseph-e--stiglitz，2016-9-28.

[31]See Susan J.Smith Neo-liberalism：Knowing What's W rong，and Putting Things Right，Housing，Theory and Society，2014，Vol.31，pp.28～29.

[32]参见［德］马克斯·韦伯：《经济与社会》，阎克文译，上海人民出版社2010年版，第156、160、161页。

[33]参见［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第304页。

[34]参见［德］马克斯·韦伯：《经济与社会》，阎克文译，上海人民出版社2010年版，第170页。

[35]参见［巴西］特奥托尼奥·多斯桑托斯：《新自由主义的兴衰》，郝名玮译，社会科学文献出版社2012年版，第74～78页。

[36]参见王宏：“资源配置效率实现的非市场缺陷：理论与中国实证”，载《甘肃社会科学》2004年第5期，第237页。

[37]参见［美］丹尼尔·斯特德曼·琼斯：《宇宙的主宰——哈耶克、弗里德曼与新自由主义的诞生》，贾拥民译，华夏出版社2014年版，第227页。

[38]参见许明月：“市场、政府与经济法——对经济法几个流行观点的质疑与反思”，载《中国法学》2004年第6期，第113页。

[39]参见史际春：“在改革开放和经济法治建设中产生发展的中国经济法学”，载《法学家》1999年第Z1期，第201页。

[40]参见刘大洪、郑文丽：“政府权力市场化的经济法规制”，载《现代法学》2013年第2期，第107页。

[41]参见史际春：“转变经济发展方式的法治保障”，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2011年第5期，第64页。

[42]参见杨伟民：“如何使市场在资源配置中起决定性作用”，载《宏观经济管理》2014年第1期，第12页。

[43]参见［美］丹尼尔·斯特德曼·琼斯：《宇宙的主宰——哈耶克、弗里德曼与新自由主义的诞生》，贾拥民译，华夏出版社2014年版。

[44]参见［英］弗兰·通金斯：“市场对抗国家：新自由主义”，转引自［英］凯特·纳什、阿兰·斯科特主编：《布莱克维尔政治社会学指南》，李雪、吴玉鑫、赵蔚译，浙江人民出版社2007年版，第268～269页。

[45]参见［巴西］特奥托尼奥·多斯桑托斯：《新自由主义的兴衰》，郝名玮译，社会科学文献出版社2012年版，第79页。

[46]参见申艳红：《社会危机防治行政法律规制研究》，武汉大学出版社2013年版，第84页。

[47]参见侯衍社：“‘第三条道路’价值观困境探源”，载《中国人民大学学报》2011年第5期，第78～82页。

[48]See Mead，Evolution of the‘Species of Tort Liability’Created by 42 U.S.C.，Fordham Law Re⁃view，October 1986，Vol：55，p.1.

[49]See Buzan，Barry，The rise of'lite'powers：a strategy for the postmodern state，World Policy Jour⁃nal.September 1996.Vol.13.3，pp.1～10.

[50]See Hall，Fentress，Some‘smaller’Companies Are Using the Public Videoconferencing Rooms，Journal of Product Innovation Management，1997，Vol.14，pp.512～525.

[51]See Miller，Peter；Rose，Nikolas.Governing economic life，Economy＆Society；Feb 1990，Vol.Issue 1，pp.24～25.

[52]See Gaebler，Ted，Osborne，David，Reinventing Government，Public Management，March 1992，Vol.74 Issue3，pp.4～5.

[53]参见［英］弗兰·通金斯：“市场对抗国家：新自由主义”，转引自［英］凯特·纳什、阿兰·斯科特主编：《布莱克维尔政治社会学指南》，李雪、吴玉鑫、赵蔚译，浙江人民出版社2007年版，第268～269页。

[54]参见［美］詹姆斯·M.布坎南：《自由、市场与国家——80年代的政治经济学》，平新乔、莫扶民译，生活·读书·新知三联书店1989年版，第376页。

[55]参见［英］科林·克劳奇：“市场与国家”，转引自［英］凯特·纳什、阿兰·斯科特主编：《布莱克维尔政治社会学指南》，李雪、吴玉鑫、赵蔚译，浙江人民出版社2007年版，第261～262页。

[56]参见［英］弗兰·通金斯：“市场对抗国家：新自由主义”，转引自［英］凯特·纳什、阿兰·斯科特主编：《布莱克维尔政治社会学指南》，李雪、吴玉鑫、赵蔚译，浙江人民出版社2007年版，第273页。