哈贝马斯认为,法治国家法律建制仅局限于确保公共秩序,防止对经济自由的滥用,并通过一般的抽象的法律来精确地限定国家行政的干预可能和活动范围。在自由主义的模式中,对司法与行政的法律限制导致了分权格局,其目的是从法治国角度来限制国家权力的任性。国家各权力部门的分立可以通过集体决策的时机来加以说明:立法者作出取向于对未来行动有约束力的决定,而行政部门则在于处理现实问题,法官判决实践可以理解为取向于过去的行动,其主要是把已经固定为现行法律的立法者的过去决定,用来解决已经结束了的事件。[33]经济法视野中的市场与国家的关系可以是一种抽象国家行为关系,也可以是一种具体国家行为关系。国家对市场的干预或管制可以表现为立法、司法和执法上的干预,市场法律秩序是由国家的立法干预、行政干预和司法干预而形成,但立法干预和司法干预只适用于特殊的情况和个案,比如,立法机关制定与市场相关的经济法,是一种抽象国家行为关系,司法机关审理与市场经济有关的案件,是具体的国家司法活动。实践中,政府依法享有对市场的干预权,因此国家与市场的关系主要体现的是政府与市场的具体的行政关系。
新自由主义认为国家与市场存在不同的目标和行动方式,而且国家应尽可能地使自己的行动从属于市场的利益。因此,国家不应该干涉市场。新自由主义将市场化视为击退“国家力量”或是拒绝“大政府”的重要理念和经济措施。并通过利用存在于国家管制和市场自由之间的对立,掩盖了更为复杂的经济问题。实际上任何市场秩序都是一系列国家干预形式的联合体构成,不论严控还是放任都离不开国家的参与。在国家“调整经济活动”或者“强制保障市场秩序”原则上,是以经济活动中一定程度上的自治为前提的。因此,就存在着一个自由处置经济资源的范围,这个范围将会由于行动者以之为取向的规则手段而在不同程度上受到限制,对自治的限制都暗含了对“经济活动的调整”,约束着经济活动的取向。比如,通过价格调整影响交换对象的市场行情,或者是限定只有某些特定群体才能拥有、获得、交换某些货物的控制与处置权,比如法定的垄断权或者对经济行动的合法限制。或者规定最高限价(这在战时很常见),或者规定最低价格。[34]在受哈耶克和弗里德曼影响的新自由主义的推动下,自由和机会的观念在公众当中变得极为流行。强调竞争的自由,市场资本主义所带来的其实是不平等分工、全球化和非工业的资本化。因此,市场竞争要受诸如货币政策、竞业规则、产业政策、配额、贸易保护、税收政策、消费者和产品市场保护等诸多法律制度和经济规章政策综合体系的调整。不管新自由主义对废除国家管制多么的竭尽全力,但市场以各种方式依赖着调整它们的法律和监管形式以维护其秩序。市场对国家经济干预或管制的客观要求,制约了新自由主义的自由市场性,也证明了市场与政府的紧密关系。
从20世纪80年代起,美国政府直接干预利率、发布就业政策、加强对受到外来竞争威胁的经济部门的保护,决定教育、培训和重新安置劳动力的政策,对经济、政治、社会各方面进行掌控。公共开支显然增强了政府对经济生活方式的干预,使经济中具有如此战略意义的领域大范围依附于政府。数据表明:事实上世界各国(特别是比较发达的国家)强化了政府干预和推进了国有企业的发展。一些国家的纺织、电子、石化、汽车、水泥、矿业、化肥、钢铁、电信服务等部门均有强势的国有企业,特别是在私人资本因盈利率低而舍弃公共运输业以及自然垄断的其他公共服务业都有国有企业参与。实际数据表明,当今竞争力要素在于培养有资质的劳动力,在于使工人有技能、有资质。高技能人力资源对经济越来越重要,而教育任务只有政府才能完成:在企业中增加学习课程、增设培训班,同时扩大受教育面、在大学开办新式远程教育。科技对劳动力的新要求是一项市场难以完成的任务,导致失业率持续上升。只信赖市场力量的新自由主义模式是难以应付世界性发展总趋势的。在应用新技术、取消劳动岗位、弃用人工时,解决失业、培训、转移安置劳动力的机制不是属于新自由主义理论,也不是企业家和市场力量能解决的,只有政府出面进行处理才能解决。企业谋求效率,通过革新有了新竞争力,实行了现代化,企业盈利但却忽略对劳工权益的保障,以及对环境生态的维护,把其成本却转嫁给了社会,从而导致社会成本的增加。社会和政府必须为企业的变革买单,不得不向大批失业人群提供资助,出资治理环境污染。为确保经济增长、实现充分就业,增加政府对教育、科技的投资,充分利用劳动生产率提高所腾出的自由时间,增加政府对劳动力进行技能、文化培训的投资。事实上,没有政府的支撑,企业也是难以发展。尽管跨国企业起着决定性作用的世界经济一体化和全球化进程在加速,各国政府仍是世界市场上占主导地位的权力中心,一体化进程仍然得依靠各国政府的相关机构和遵从各国政府的法令、法规。没有各国政府这一重要的组织者的斡旋,全球化的进程是不大可能会向前发展的。当今的跨国企业,如果没有各国政府的资助和政策支持,是不可能从本国向外扩展。有数据表明,事实上是世界各国(特别是比较发达的国家)强化了政府干预和推进了国有企业的发展。[35]
市场机制这只“看不见的手”难以发挥作用的原因:其一,市场经济的各种经济规律是建立在很多的假设前提基础上的,它是一种高度理想化、抽象化的理论模型,现实生活中这些前提假设如果不成立,自由市场均衡就会背离帕累托最优,市场机制就无法发挥对资源的优化配置作用。其二,仅从实证方面考察市场资源配置效率问题,而不考虑实际生活中市场与伦理道德规范等非经济因素,市场机制配置资源的状态是理想的,会导致市场失灵。市场失灵的存在,为政府介入经济生活提供了依据,以至于我们的生活离不开政府,政府有它的存在价值。而且,政府干预有利于实现资源配置的效率。从庇古的福利理论到凯恩斯国家干预理论都贯穿着这样一种逻辑思路:社会经济活动之所以需要政府干预,是因为市场存在缺陷。[36]可见,市场秩序离不开政府的干预,没有完全放任自由的市场经济。(www.xing528.com)
新自由主义认为只有自由市场经济才能实现高效率。而从20世纪初起,以凯恩斯为代表的宏观经济学认为市场并不是万能的。在现实生活中,在解决诸如外部性问题、公共产品问题、收入公平分配等经济问题上市场无能为力或作用甚微,只有政府采取某些行动干预经济活动来纠正市场的缺陷,才可能实现资源配置的优化。凯恩斯的“政府干预”思想之所以至关重要,还有以下三个方面的原因:首先,凯恩斯坚信政府干预是有价值的;其次,他发明或者说创立了宏观经济理论(宏观经济政策分析方法);最后,他留下了重要的思想遗产。在他死后,他的理论被他的追随者不断阐释和扩展。凯恩斯从理论上为20世纪30年代之后尤其是在美国罗斯福新政时期开始盛行起来的一种政策思路提供了合理性辩护。这种政策思路是,由政府运用公共资金去减轻经济不景气所带来的最严重的后果。凯恩斯在《就业、利息和货币通论》一书中指出经济陷入萧条之后,要想促进产出的增加,提升消费需求是至关重要的。政府支出和政府投资——即使以增加公共债务为代价——能够填补因为私人支出下降而导致的需求空白,刺激生产,并以此来启动整个经济。在凯恩斯看来,为了实现经济复苏,最为核心的一点是政府必须对经济体中的需求因素进行适当的管理。例如,政府干预的一种重要形式是由政府投资进行公共工程建设,凯恩斯早在1924年就建议采取这种方法来解决失业问题,罗斯福政府用来结束大萧条的政策的核心也正是通过政府支出和对基础设施建设进行补贴来创造就业机会。[37]特别是伴随着现代化的知识经济、网络经济、共享经济、数据经济、智能经济、资本经济等新兴经济社会化和全球化的进一步发展,经济活动对社会公共利益的影响越来越显著,社会分工和资源配置的不公平现象越来越严重,政府对经济活动过程中的公共性的干预越来越重要,为了实现合法有效的政府干预,在制度层面,通过各种经济法律法规、经济政策对政府干预授权必不可少。
经济法是对经济社会化的一种法律回应,是经济社会化发展到一定阶段的产物,在资源配置的经济活动过程中,不论是政府计划还是市场调节,都需要经济法律制度的调整。既包括为克服市场在资源配置中的市场失灵而对市场进行规范的法律,也包括公共权力直接配置社会经济资源以及规范公权力的法律,还包括市场以外的其他方式对经济领域配置资源进行调整的法律。[38]现代经济法既以国家对经济的干预、参与、组织和管理为前提,同时又要求国家的这些行为主要依靠具体经济制度设计、产业政策和指导性计划、契约、企业、利率、价格、税制和税率、公开市场操作等经济手段来实现。[39]经济法通过对自由理念和秩序理念进行平衡和调适,可以实现自由与秩序的兼顾。通过权衡经济自由与政府行为的利弊,在维护市场经济自由本质、充分发挥市场调节作用的同时,以政府的调控和规制力量协调不同区域、不同主体在经济生活中的利益或权利冲突,能最大限度地满足社会发展的需要。[40]凡市场能够调节,社会能够自治的,政府就不必过问,政府的调控监管也要遵循经济规律和市场机制,不能以行政手段任意为之。[41]
经济法对市场经济的调整是对新自由主义的制度矫正,是正确界定市场行为与政府行为的法律依据。市场的失灵表现在市场的盲目性和自发性违背了价值规律和供求关系,破坏了市场机制。比如,市场的垄断和不正当竞争扭曲了竞争机制,导致不公平竞争和低效率配置。市场的“逐利”本性可能导致其权利的滥用损害消费者利益,破坏环境生态,损害劳工权益,甚至偷税漏税导致社会分配不公。政府失灵表现在政府调控监管不当破坏市场机制以及教育、医疗卫生、社会保障、公共基础设施等公共产品和准公共产品供给不足,经济发展失衡,公共利益受损,民生福利得不到维护等现象。比如“山寨”产品就是市场失灵和政府监管缺失的产物。在市场竞争不公和政府监管失灵的情况下,山寨产品以仿冒、盗版、偷逃税收、规避监管等手段违法致富。通过经济立法、行政、司法的制度设计,建立纠错机制。如通过市场规制法、市场监管法规范不公平竞争行为确保国民经济健康发展,通过财税法、预算法、规划法、产业法等宏观调控法调整国民经济结构,确保社会公平分配以及公共产品、准公共产品的提供,维护公共利益保民生。通过经济法律机制矫正市场失灵和政府失灵,让市场和政府在资源配置中发挥其应有的作用,提高资源配置效率性和公平性。
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