20世纪后半叶,进入后工业时代以来,随着经济全球化、资本化、知识化、信息化、虚拟化的发展变化,世界经济政治格局已发生了变化,西方后工业社会生活的复杂化和新的社会经济矛盾层出不穷,仅仅依靠法律自身已经不能说明、解释和解决社会现实问题,从而触发了西方法律传统的危机,动摇了现代法学的基础和原则。现代西方法学曾确信现代法治的法律规则,足以涵盖一切法院遇到的问题,法律形式主义能以其自身的逻辑和程序,严格运用逻辑学的方法进行法律推理,使每个法律问题都有正确的答案,这种法律形式的信念与其他社会规范不同,超越了相互冲突的价值观。[37]后现代法学对法律“确定性”和“科学性”的解构,从根本上动摇了个人自由、权利、平等、理性、普遍性等现代社会赖以存在的法治基础,使得法律解释乃至法治主义在当代陷入了空前的危机,同时也引发了人们对于当前社会问题的反思,以力求找到一条新的解决法治正当性问题的出路。[38]法律的至上性受到挑战,在司法领域,形式正义的法律推理正在向目的性或者政策性法律推理的转变,法律实施结果的不确定性也增加。
波斯纳认为许多重要的法律问题,是不可能通过运用法律推理的方法来回答的。当法律无能为力时,法官不得不诉诸政策、偏好、价值、道德舆论或其他任何必需的手段,并以一种令自己和同事满意的方式来回答法律问题。[39]20世纪60年代在西方兴起的法律与社会的运动,就努力把法律和社会现实联系起来。法律的目的性,或者说政策导向性使法官必须在不同价值观之间进行选择。法官必须在政策导向的环境中表现出“政治正确”,确定一个符合政策目标的正义概念,然后根据这个概念来解释规则,政治意识和社会目的渗透到法律的每个环节。法律政治化,政策法律化的倾向越发明显。随着福利国家的出现,政府职能不断扩大,政府权力不断地参与到经济、社会甚至文化的每个角落,导致了新的法律工具主义的兴起,“通过法律管理国家”的社会治理的理念就是在此背景下产生的。“法律和政治”“法律和社会”“法律和经济”“法律和道德”的范式,在强调法律绝对自治的时代几乎是不可能的,但现在却成了既定事实。法律不再是孤立且不受任何外来因素干涉的整体,法律内部独立发展机制已不存在,法律的实施不可避免地受到政治、经济、社会、道德以及学术成果等外在因素的影响。(www.xing528.com)
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