蒙连图博士质疑及回应：经济法解构二元法律体系

第一，蒙连图认为经济法不是一种回应型法。具体理由是：“以经济法的社会本位、追求实质正义等特性，与回应型法的内涵相一致认为两者相等同的理由不充分。”认为“经济法并没有超越出法的程序性要求，对法的形式理性依然保持尊重和恪守”。并质疑“自治型法是否就一定不能实现实质正义，是否一定只有回应型法才可以实现实质正义？”“不能以经济法具有一定的回应性就认定经济法是一种回应型法”的结论。^[85]蒙连图不否认经济法的“回应性”，但认为经济法也是需要程序正义所以也要求“形式理性”而不是“实质理性”。回应型法的“回应性”绝不是因为其不要程序正义，而是要求摒弃程序正义的“形式主义”。蒙连图和郑冬渝教授都误读了回应型法的“实质正义”。蒙连图质疑“自治型法在追求实质正义等方面是否还有发展的空间和余地，”把“实质正义”等同于“回应型法”，并竭力去论证“自治型法”也有“实质正义”，并在承认经济法的实质正义的同时，认为因为自治法也可能具有“实质正义”就否定经济法是“回应型法”，同样犯了“白马非马”的逻辑错误。

第二，蒙连图认为回应型法“与压制型、自治型法之间是一种否定之否定螺旋上升的关系”。“没有自治型法的充分发展，就不会有回应型法的产生，从我国的现实看，自治型法远未建立，更不用说充分发展”，所以“从回应型法产生的逻辑上看，自治型法是回应型法产生的前提和基础，我国经济法的发展不存在这样的前提和基础”。^[86]诺内特和塞尔兹尼克认为“压制型法和回应型法分别代表了法律发展的一个低级阶段和高级阶段，并非要表明后者内在地优越于前者”。^[87]诺内特和塞尔兹尼克认为三种法律类型是法律适应社会的三种状态，代表三种社会法律关系，而非三个法律发展的历史阶段。“这三种类型既有重叠之处，又表现出了发展的阶段性或连续性。”^[88]可见回应型法是压制型法和自治型法的综合体，是既“重叠”又“连续”的共同发展状态，是为回应社会对压制型法和自治型法的一种改良的创新，并非“否定之否定的螺旋上升的关系”，回应型法是非压制型之公法与自治型之私法融合而成的第三法域。蒙连图认为“回应型法是一种法律现象，是一种法律秩序。在我国，回应型法更是一种期望、一种理想、一种目标”。^[89]蒙连图把三种法律类型当作法律的三个发展阶段，错误得出我国未建立“自治型法”，更不可能有“回应型法”。蒙连图否认我国的法治建设发展的现实及其成就，不承认三种法律类型在我国实践的客观存在，仅视回应型法为一种“理想”“目标”和“愿望”，不可避免地走上了“虚无主义”的唯心之道。

第三，蒙连图认为“经济法是一种回应型法的理由并不充分，经济法不是一种回应型法”。“回应型法是美国已经成熟的以程序正义为基本特征的自治型法律体系。”“从我国经济法面临的社会现实和法律现实看”，“我们要克服的主要不是程序的滥用，而是程序的不足”，“要克服的不是消极的司法执法观念，而是要克服过度追求所谓实质正义的传统和现实中常有的轻视程序过度追求所谓实质正义的冲动”。“我国经济法要解决的主要问题不是如何授权，而是如何有效控权”。^[90]首先，蒙连图误读了回应型法，把其简单理解为了“克服程序滥用”。回应型法反对形式主义的程序正义，但这不是其主要目标，而是其实现实质正义的另一种路径，回应型法也遵守程序正义。其次，误读了经济法，简单地把经济法视为“政府干预经济”之控权法，认为经济法的功能就是对“政府干预经济”的“政府权力”进行控制，经济法是程序法而非实体法，是“控权”而非“授权”，要“程序正义”而“非实体正义”。任何权力和权利都是既授权也被控权，没有不受制约的权力和权利，截然地把“授权”与“控权”，“程序正义”与“实质正义”对立起来。看到经济法实践中程序上存在问题，就把这些表象的问题当作了经济法的根本，而没有深入探究经济法的本质和内涵。经济法作为回应社会经济发展的法律新模式，首先必须是政府被授权对社会经济活动进行干预，但同时也通过法律制约政府应该依法行使干预权，是既“授权”也“控权”，既是“实体法”也是“程序法”。如果没有被“授权”，又有何“权”可“控”呢？回应型法并非不要程序正义，而是反对程序上的形式主义。程序上的形式正义不是“软法”的“法治目标”，经济法之回应型法的调整机制是“行政治理”而非“司法裁决”，是对传统司法审判中心主义的一种超越，也是政府对社会经济发展过程中为“维护社会公共利益”“协调平衡社会整体利益”，以及“兼顾公平、效益和安全”的实质公平社会经济秩序的一种回应。

市场经济作为一种客观的经济现象，虽然问题的表现形式可能不一样，但其内在规律是同一的。不存在“西方的”和“中国的”根本区别和对立。因为蒙连图否认了我国市场经济地位，必然也就不会承认作为回应我国市场经济发展需求的经济法作为回应型法的客观存在。另外，蒙连图没有真正理解“回应型法”的调整机制是“政府治理”的整体视角，而非“司法裁决”的个体纠纷法律机制，经济法要解决的是社会正义而非个体正义。蒙连图孤立地、片面地、表象地看待经济法和回应型法的关系，不可能真正了解其内在的根本联系。所以没能把握经济法之回应型法是一种以“政府治理”为核心的新的法律机制，经济法之“回应性”就在于其具有“弹性”和“开放性”的“软法规范”。蒙连图对经济法和回应型法的误解必然导致“经济法不是回应型法”的错误判断，难以避免形而上学的唯心主义。

第四，蒙连图认为“经济法应是一种自治型法。”经济法自从法国摩来里的“社会分配法”中诞生之日起，就烙上了“国家权力”的烙印，这就注定其与以“私法权利”为核心的自治型法的本质上的决裂。“经济法应是一种自治型法”的判断是对经济法的“无知”之解，犯了最基本的常识错误，这种错误是源于蒙连图对中国市场经济和经济法现状的错误认识。蒙连图认为“无论是诺内特、塞尔兹尼克的回应型法，还是田中成明所称的管理式法以及哈贝马斯所称的福利法，其前提都是西方法律发展的现实，其所要解决的问题也是西方问题，而不是中国问题。我国经济法必须要回应我国社会经济发展的现实，而不能关起门来闭着眼睛造出一个与社会现实格格不入的体系”。^[91]“市场经济”在不同的国家以及不同的发展阶段有不同的表现形式，但市场经济的本质属性及其内在的客观规律，是不以人的意志为转移的。我国自1994年建立市场经济制度以来，已形成具有中国特色的市场经济体制。市场与生俱来的盲目性、逐利性、局限性等“市场缺陷”不论何种市场经济模式，也不论何种发展阶段都是一种客观存在。其对市场经济的破坏程度取决于政府对“市场缺陷”的治理能力和效果，这也是经济法的基本的思想内核和理论基础。蒙连图的错误就在于否认我国目前的“市场经济”地位，从而也就不承认我国存在“市场缺陷”，认为中国经济和经济法的问题都在于“政府缺陷”而非“市场缺陷”，所以“控权”是经济法当务之急。否认中国“市场经济地位”必然否定我国市场经济中存在的“市场缺陷”，进而从根本上否定了经济法作为克服和矫正“市场缺陷”的客观存在，这才是“关起门来闭着眼睛造出一个与社会现实格格不入的体系”的真实写照。

回应型法作为一种新的法律机制，尚处于理论构建和法律实践的尝试阶段。诺内特和塞尔兹尼克虽然对回应型法进行了理论的建构，但自始未对其实践进行论证和探究，甚至都未表明实践中回应型法的具体类型，没有对压制型法、自治型法和回应型法进行具体类型化实证分析，但从其理论模型可推定，行政法（指行政实体法和行政程序法）属于压制型法、民法属于自治型法、经济法属于回应型法的典型代表。虽然诺内特和塞尔兹尼克没有明确经济法就是回应型法，但其关于回应型法的理论描述和构建，基本上就是对经济法的理论剖析。毫无疑问，经济法应该属于回应型法。诺内特和塞尔兹尼克对法律的三种类型化是对传统二元法律体系的突破和超越，但因其理论的论证没有结合实践中具体的法律部门展开。只是把回应型法规范简化为政策类规范，没有具体明确回应型法在实践中的运用。脱离实践的理论研究进路使其最终走向唯心的“虚无主义”，某种程度也就导致对于回应型法的理论研究只是一种冒险的“理想”或是“未来法”。以至于诺内特和塞尔兹尼克认为，“探求目的对于法律机构来说是一项冒险的作业。因为，以往的传统很容易被看成是合理性的障碍，通往回应性的路必定是危险的。虽然一些强大的力量极力使现代法朝着这个方向发展，但产生的结果却是不可靠和不稳定的。”^[92]如英格兰、新西兰等在最近几十年的司法管辖区的改革，不是摒弃形式主义，而是大大超出了形式主义、司法管辖区，判断也是注入了政策和改革思想。^[93]诺内特和塞尔兹尼克的困惑在于他们对回应型法的“理想模型”，已经感知到这种新的法律机制可能存在的问题，当然这是符合认识论的客观规律的。任何法律类型和法律制度肯定都不可能完美无缺，作为回应社会经济现实而催生的回应型法、经济法也在所难免，但不能因为其存在问题就否定其客观存在和价值。任何认识都是对客观事物的反映，回应型法就是对经济法及经济法有关的经济、社会、法律现象的反映。不论是回应型法，还是经济法的实践和理论，都需要更进一步地深入探讨和研究，以期构建更完善的回应型法以及经济法的理论体系。

【注释】

[1]参见周立民：“类型思维在法社会学研究中的应用——特点与启示”，载《湖北经济学院学报（人文社会科学版）》2013年第1期。第98～100页。

[2]参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第296页。

[3]参见张乃根：《当代西方法哲学主要流派》，复旦大学出版社1993年版，第7页。

[4]See Donald J.Black，“The Boundaries of Legal Sociology”，The Yale Law Journal，81，（1972），p.1087.

[5]参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第143～144页。

[6]参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第353页。

[7]参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第144页。

[8]参见［美］塞尔兹尼克：“法律、社会与工业上的正义”，载［美］菲利浦·谢切曼：《法理学与法哲学读物》，利特尔·布朗出版公司1979年版，第932、935页，转引自张乃根：《当代西方法哲学主要流派》，复旦大学出版社1993年版，第137～140页。

[9]参见李娜：“塞尔兹尼克的法律自然主义及其对中国法学的启示”，吉林大学2008年硕士学位论文。

[10]参见［美］塞尔兹尼克：“社会学与自然法”，载［美］菲利浦·谢切曼：《法理学与法哲学读物》，利特尔·布朗出版公司1979年版，第64页，转引自张乃根：《当代西方法哲学主要流派》，复旦大学出版社1993年版，第130页。

[11]参见［美］塞尔兹尼克：“社会学与自然法”，载［美］菲利浦·谢切曼：《法理学与法哲学读物》，利特尔·布朗出版公司1979年版，第647～648、651页，转引自张乃根：《当代西方法哲学主要流派》，复旦大学出版社1993年版，第130～135页。

[12]参见张乃根：《当代西方法哲学主要流派》，复旦大学出版社1993年版，第135页。

[13]See Nonet For Jui'isprudential Sociology，Law＆Society Renew，转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第145页。

[14]参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第122页。

[15]参见孟甜甜：“伯克利学派回应型法理论研究”，载《社会中的法理》2015年第1期，第195～198页。

[16]参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第1、2、3、10、11、35、38、60、77、87页。

[17]参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第295页。

[18]参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第16页。

[19]参见［美］塞尔兹尼克：“法律、社会与工业上的正义”，载［美］菲利浦·谢切曼：《法理学与法哲学读物》，利特尔·布朗出版公司1979年版，第932、935页，转引自张乃根：《当代西方法哲学主要流派》，复旦大学出版社1993年版，第135～136页。

[20]参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第146页。

[21]参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第298页。

[22]参见侯瑞雪：“整合进路中的发展策略：伯克利学派的理论纲领——兼评《转变中的法律与社会：迈向回应型法》”，载《河北法学》2006年第10期，第9～10页。

[23]参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第31～36页。

[24]参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第35、54、55、77页。

[25]参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第31～35、40、41、52、125页。

[26]参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第298页。

[27]参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第52页。

[28]See Rheinstein xweeber，on Law in Economy and Society，Cambridge，Mass.，Harvard University Press，1954，pp.224～321.

[29]参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第60、66、70、71、78、82页。

[30]参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第299～300页。

[31]参见季卫东：《法治秩序的建构》，商务印书馆2014年版，第379页。

[32]参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第125页。

[33]参见侯瑞雪：“整合进路中的发展策略：伯克利学派的理论纲领——兼评《转变中的法律与社会：迈向回应型法》”，载《河北法学》2010年第6期，第9～10页。

[34]参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第104页。

[35]参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第106页。

[36]参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第82页。

[37]参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第82、86、87、104、106、117、125、131页。

[38]参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第11、12、19、20、82、85、86页。

[39]参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第301～303页。

[40]参见孟甜甜：“伯克利学派回应型法理论研究”，载《社会中的法理》2015年第1期，第228～232页；杨文杰、冯静：“回应的无力——读诺内特与塞尔兹尼克著《转变中的法律与社会：迈向回应型法》”，载《河北经贸大学学报（综合版）》2007年第2期，第86～90页；侯瑞雪：“整合进路中的发展策略：伯克利学派的理论纲领——兼评《转变中的法律与社会：迈向回应型法》”，载《河北法学》2006年第10期，第10～11页；张智灵、金全忠：“回应型法和本体论——西方法学的一种视角”，载《学术探索》2000年第5期，第49～51页；郑冬渝：“经济法法律类型思辨”，载《云南大学学报（法学版）》2013年第2期，第40～42页；蒙连图：“质疑‘经济法是一种回应型法’——基于现实中国的语境”，载《社会科学家》2010年第6期，第74～77页。

[41]参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第297页。

[42]参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第11、12、19、20、82、85、86页。

[43]参见郑冬渝：“经济法法律类型思辨”，载《云南大学学报（法学版）》2013年第2期，第40页。

[44]参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第28、85、86、132页。(www.xing528.com)

[45]参见季卫东：《法治秩序的建构》，商务印书馆2014年版，第384页。

[46]参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第123页。

[47]See ILUA VICKOVICH，“Towards A Responsive Law Paradigm For Faith Work”，Macquarie Law Journal，Vol 9（2009），pp.93～94.

[48]See OREN PEREZ，“Responsive Regulation and Second-order Reflexivity：On The Limits Of Regu⁃lation Intervention”，Tilburg Law Review，17（2012），pp.346～359.

[49]参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第132页。

[50]参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第95、99、100页。

[51]See Max Weber，“Politics as a Vocation”，in H.H.Gerth and C.Wright Mills，eds.From Max We⁃ber：Essays in Sociology，New York：Oxford University Press，1958，1946，p.120.

[52]参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第103页。

[53]See Hannah Arendt，Crises of the Republic，Harcourt Brace Jovanovich，1972，pp.67～68.

[54]参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第107～108页。

[55]参见许明月、张新民：“现代经济的社会性与经济法——关于经济法产生原因与性质的思考”，载《现代法学》2003年第6期，第133页。

[56]参见潘静成、刘文华主编：《经济法基础理论教程》，高等教育出版社1993年版，第40页。

[57]参见薛克鹏：“经济法定义研究”，西南政法大学2002年博士学位论文，第43页。

[58]参见《马克思恩格斯全集》（第4卷），人民出版社2002年版，第121～122页。

[59]参见郭威：“当代中国社会结构转型与回应型法治秩序”，载《山东科技大学学报（社会科学版）》2007年第4期，第23页。

[60]参见张占江：“政府与市场和谐互动关系之经济法构建研究——以社会中间层主体为路径”，载《法律科学（西北政法学院学报）》2007年第3期，第95页。

[61]参见王全兴：《经济法基础理论专题研究》，中国检察出版社2002年版，第524页。

[62]参见陈飞宇、胡国梁：“转轨经济法控权功能研究”，载《求索》2015年第4期，第122～123页。

[63]参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第4～7、16页。

[64]参见罗豪才、宋功德：“认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践”，载《中国法学》2006年第2期，第3～4页。

[65]参见罗豪才、周强：“软法研究的多维思考”，载《中国法学》2013年第5期，第102、103页。

[66]参见邢会强：“政策增长与法律空洞化——以经济法为例的观察”，载《法制与社会发展》2012年第3期，第117～118页。

[67]参见姜美、曾明：“经济法视域中的软法规范刍议”，载《求索》2012年第5期，第226～227页。

[68]See Philip Selznick，“The Ethos of American Law”，Irving Kristol and PaulWeaver，The American：Lexington，Mass，Lexington Books，D.C.Heath and Company，1976，p.218.

[69]参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第86，93，96，102页。

[70]参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第94页。

[71]See Jerome Frank，Justice Holmesand Non—Euclidian Legal Thinking，Corne U Law Quarterly 17，1932，pp.568，586.

[72]See Lon L.Fuller，American Legal Realism，University of Pennsylvania.Law Review 82，1934，pp.429，434.

[73]See Roscoe Pound，Jurisprudence，St.Paul，Minn.West Publishing，1959，p.350.

[74]参见佟吉清、王保军：“波斯纳新实用主义法学的思考”，转引自朱景文主编：《当代西方后现代法学》，法律出版社2002年版，第323、331、336页。

[75]David Luban，“What's Pragmatic about Legal Pragmatism？”，Cardozo L.Rev.1996，p.34.

[76]参见佟吉清、王保军：“波斯纳新实用主义法学的思考”，转引自朱景文主编：《当代西方后现代法学》，法律出版社2002年版，第337～338页。

[77]参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第124页。

[78]参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第122、123、125页。

[79]参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第125～127页。

[80]参见季卫东：《法治秩序的建构》，商务印书馆2014年版，第386页。

[81]参见信春鹰：“后现代法学：为法治探索未来”，载《中国社会科学》2000年第5期，第61～62页。

[82]参见郑冬渝：“经济法法律类型思辨”，载《云南大学学报（法学版）》2013年第2期，第41～42页。

[83]参见蒙连图：“质疑‘经济法是一种回应型法’——基于现实中国的语境”，载《社会科学家》2010年第6期，第76～77页。

[84]参见郑冬渝：“经济法法律类型思辨”，载《云南大学学报（法学版）》2013年第2期，第41～42页。

[85]蒙连图：“质疑‘经济法是一种回应型法’——基于现实中国的语境”，载《社会科学家》2010年第6期，第76页。

[86]蒙连图：“质疑‘经济法是一种回应型法’——基于现实中国的语境”，载《社会科学家》2010年第6期，第76页。

[87]参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第28页。

[88]参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第11～12页。

[89]蒙连图：“质疑‘经济法是一种回应型法’——基于现实中国的语境”，载《社会科学家》2010年第6期，第77页。

[90]蒙连图：“质疑‘经济法是一种回应型法’——基于现实中国的语境”，载《社会科学家》2010年第6期，第77页。

[91]参见蒙连图：“质疑‘经济法是一种回应型法’——基于现实中国的语境”，载《社会科学家》2010年第6期，第77页。

[92]［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第86～87页。

[93]See Megan Richardson，“Responsive Law Reform：A Case Study in Privacy and the Media”，Euro⁃pean Journal of Law Reform，013（15），pp.20～25.