经济法对政府治理模式的解构与融合

（一）回应型法的实质正义

诺内特和塞尔兹尼克关于回应型法的描述比较类似于欧洲学者有关“形式法的再实质化”的理念，是关于自主的法律变迁的、更具系统性和连贯性的法律模型，是从法律形式主义危机中涌现出的一种实质性目的至上的导向。这种目的性导向影响了基本的法理学概念，如关于“义务”与“权利”的关系，法学研究的经典方法也转变为“社会政策分析”的方法，出现了法律实践中参与方式与理论研究方法多元化的变迁。此外，法律的实质化产生了全新的制度和组织结构：在法律制度之外的社会环境和政治环境方面重新界定边界，要求由非科层的“后官僚组织”所实行的“法律参与和政治参与的整合”“法律判断和道德判断的整合”的“规制而非裁判”的治理模式。法律秩序已经从形式理性模式转换为实质理性模式。在目的型法体系中，实在法及其实施中要求一种能够超出形式上的规则性和程序上的公平而迈向实质正义的法律体系。回应型法的典型功能就是调整而非裁判，是精心设计阐明公共利益的机制，并实现法律目的及时修正所需要的政策的过程，而不是为了解决个案纠纷的过程。这种功能不能等同于对规则的运用进行的行为规范和裁决，而是包括规则的制定和实施。如制定“规则”只是精心设计政策，确立规定“实施目标”“执行准则”“指导方针”等多种方式，以及处理问题的许多方式如形成动机、分配资源、完善设施、提供服务等。法律参与到更广泛的行政治理领域，法学理论研究也变成了赋予目的以肯定权威的探讨，即保证政府机构的运作目的的正当性。回应型法的目的在于授权和促进，限制性负责任是一项次要功能。政策必须被置入相关领域的社会结构中，以便能使各级决策具有活力并获得有效彻底的权威。^[78]

虽然回应型法预想了一种权力混合和机构的模糊界线，但法律和政府的结合意味着政府在回应型法中以双重资格发挥作用。作为政治角色，政府责任是要追求诸如消费者权益保护，以及环境污染控制或劳动雇佣歧视之类的社会问题。另外，政府作为法律角色，还应该设立维护“公共目的”的专门机构。比如消费者权益保护协会，环境保护的行政机构和民间组织。原则上设计这些制度是为了公共政策的活动，包括准确地界定那些被公认的目的，以及不断阐明相关的战略抉择和政治选择。这些活动，政府超出了权力范围。任何现代法律秩序虽然都可能存在着回应性，但要将这种可能性变为现实的政治环境。回应型法的成就取决于政治共同体的意愿和资源，其所预想的社会是一种使政治行动者面对问题，确立重点和作出必要承诺的社会。回应型法决非为了创造各种领域的正义奇迹，它的独特的价值是要促进公共目的的实现，并将一种自我矫正的精神铸入政府管理的过程中。^[79]回应型法明确地与法的程序化的形式主义划清了界线，回应型法的根本理想是目的性和合法性，但其合法性不能混同于概念上的规则及程序的形式主义，而是更普遍的意义上的合理性，其合法性的理想就是从中剔除形式主义，追求目的的普遍价值和实质正义，^[80]实现的是社会正义而非个体正义。

（二）经济法之实质理性的政府治理模式(www.xing528.com)

经济法以维护社会公共利益为己任，其“公共性”的法益目标为治理模式提供了法治基础。经济法的调整对象或是调整范围就是在资源配置或经济活动过程中的市场秩序和政府行为。经济法对市场秩序规制关系、市场监管关系、宏观调控关系的调整就是要在“市场”“政府”和“社会”三者间建立内在的治理机制，正确处理市场、政府与社会间的互动关系。治理的理念切合了经济法维护社会公共利益，协调平衡社会整体利益，并兼顾公平、效率和安全的价值目标。在政府治理中，对社会经济问题的解决处理不是依靠法院的判决，而是行政部门的行政执法先行程序，是防患于未然的事前行政预设机制而不是事后法院的司法救济机制，政府治理的纠纷解决是行政裁决或是谈判协商而非法院的司法审判，从而也降低了治理的成本。不过，政府治理依然确保了司法救济的最后法治保障机制，对政府治理中行政纠纷处理不服的，仍然可以依法提取相应的诉讼。

现代西方法学曾确信法律形式主义能以其自身的逻辑和程序，严格运用逻辑学的方法进行法律推理来解释和解决社会现实问题，认为现代法治的法律规则足以涵盖一切法院遇到的问题，使每个法律问题都有正确的答案。人类进入工业时代以来，随着经济全球化、知识化、资本化、信息化、虚拟化的发展变化，社会经济生活的复杂化，新的矛盾层出不穷，从而触发了西方法律传统的危机，动摇了现代法学的基础和原则。行政自由裁量权成为应对社会经济新问题的“尚方宝剑”，政府职能和权力不断扩大。随着福利国家的出现，政府权力不断地参与到社会、经济、甚至文化的每个角落，“通过法律管理国家”导致了法律工具主义的兴起，经济政策通过目标、标准、性质、实施手段、信息指引等对政府行为进行指引和规范，实现经济法的实质理性的新的法律机制。经济法的政府治理的理念就此背景下产生，具有经济法特色的“法律和政治”“法律和社会”“法律和经济”的范式回应了现代社会经济发展的需求。主导社会和经济发展，拥有政治资源的政府无疑扮演着最重要且不可或缺的角色。

为了适应日新月异的社会经济发展的需要，国家职能的不断扩大要求法律和政府参与更多经济社会活动，关注更多的社会经济问题。政府被赋予了更多的权力，以行政治理为核心的法律制度在国民经济和社会发展中举足轻重。尽管立法机关和司法机关依然享有独立地位，但为了应对社会经济发展，政府借助法律公开介入现代法学认为不应该介入的领域，法律沦为政府推行政策的工具，如公开参与制定经济与社会政策，以及社会财富的重新分配等。政府使用的资源和权力都是由一系列新的法律机制创造和支持的。^[81]行政立法权和行政裁决权在国家治理和经济社会生活中却越发重要，甚至影响着一个国家经济社会发展的进程。以司法审判为中心的现代法治正在衰落，而以政府治理为核心的经济法的新的法律机制正在形成。