(一)回应型法之工具主义的目的法导向
目的型法的基本贡献在于扩大了自由裁量权在法律判断中的范围,提高了法律推理的合理性,但却削弱了规则的权威。因此,随着法律中目的性的加强,区分法律分析与政策分析,把法律合理性区别于其他形式的系统决策,就变得越来越困难。[68]在每一种体系或类型中,目的的价值都必须予以考虑,只是目的实施的意志、动机和方式不同。压制型法的工具主义屈从于统治权力的意志,在自治型法中却存在着某种对目的的脱离。回应型法存在着工具主义的复兴,但其工具主义是基于客观的公共目的。没有目的就不会合理地去重构那些过时的或不适宜的政策准则。只有当一个机构真正具有目的性时,才可能实现规则性和自由裁量权的开放性和完整性的结合。现代法律要解决的问题是确保官员对公共目的承担更多义务,而非限制他们。
目的型法以结果为导向,法律的任务是通过详尽阐述其目的性去探究实质性结果,以及为有效履行各种责任所实际需要的东西,这明显不符合那种无视结果的传统的正义形象,它关心的是立法性事实而非裁判性事实,是可选择的政策的实际模式和系统效果,而非特殊结果。这种对手段的细致分析更为开放和包容,工具主义变得有回应性了。目的型法要求习惯和道德的主张在法律权威的范围内,通过成本和收益的合理评估证明其正当性,准确的意义上的法律秩序“文明化”了,并试图阐明道德秩序中那些利害攸关的价值,法律在普遍的目的或愿望中而不是在特殊的行为规范中找到了合意。[69]回应型法认为目的具有足以控制适应性规则制定的客观性和权威性,因此对目的的关注可能要求扩大行政自由裁量权,但也能控制行政自由裁量权,限制行政压制性。对目的的持续肯定最终需要法律权威与政治意志的结合,而不可能仅仅凭法律创新来形成。在某种程度上,回应型法的一个重要使命在于把普遍的目的转化为具体的目标。
(二)经济法之实用主义的目的法导向(www.xing528.com)
实用主义把目的当作成问题的“工具主义”的法律概念,支配了19世纪前半期美国普通法下的法律推论,并促使霍维茨把这些学说刻画为“功利性的”和“工具性的”。工具主义意味着在追求某种明确的公共目的或价值,有意使法律成为一种手段。[70]如同弗兰克所说,法律现实主义者的主要目的在于使法律“更多地回应社会需要”。[71]为了法律推理能够包含对官方行为的社会环境及其社会效果,因此应极力主张扩大“法律相关因素的范围”。[72]法律现实主义的目标是使法律机构能够“更理智、更完全地考虑那些法律必须从社会出发并且将被运用于社会的事实”。[73]波斯纳在《法理学问题》中,深入讨论了法律的认识论、本体论及法律解释等基本问题,重点是实用主义法理学。他将经济理论运用于对经济法律制度的理解和完善,追求以现代微观经济学原理来解说法律的效率,使得几乎法律领域的一切问题都与价格、成本、效益及经济资源分配联系起来。波斯纳直言不讳地承认自己的理论是实用主义。[74]1990年波斯纳出版的《法理学问题》构建了他的新实用主义法理学体系,特点是:视实用主义为一种对传统哲学的反动,将实用主义的复兴与时代的需要联系在一起。[75]新实用主义摈弃了传统哲学对于确定性、绝对性、普遍性知识的幻想,把目的看作是平息怀疑而不是追求真理。认为法律自身不是实体,法律是一种独特的社会制度,是许多套命题集合体,是权利、义务和权力的渊源。法律决定的正确性是政治的而不是认识的,是实用主义的而不是逻辑上的。[76]波斯纳新实用主义的意义在于改变人们对法律价值的认识,特别是法律对经济的意义,不在于其确定不变的逻辑推理,更应该关注其所产生的效益,即法律不只是推理的过程,而是一种有目的的导向。有目的的法律调整就是运用各种权力并调动系列资源解决问题。回应型法律秩序必须作以下假定:非正义的危险不是隐藏于混合的权力之中,而是隐藏于不受制约的权力之中。权力混合必然设立“独特的”法律机构以解决问题,从而减少法律推理方法和法律观念的运用。[77]
回应型法的实用主义构建了一种新的法律评价机制和标准,经济法正是运用了这个新的法律原理。首先设定了一种新的法益目标,回应了社会对资源配置经济活动过程中公共目的的要求:即维护社会公共利益,协调平衡社会整体利益,确保公平、效率和安全的社会经济秩序。并通过“社会公共利益”的目标划分市场与政府的边界,明确经济法就是为了维护“社会公共利益”,并通过制度设计,授权政府机构为防止市场自由对社会公共利益侵蚀的干预权,且注重平衡协调各方利益,兼顾公平、效率和安全,“社会公共利益”把政府与市场联系到一起,在市场与政府之间构建了经济法的调整机制。经济法之目的型法的理性法律推理在衰减,但却把资源配置经济活动过程中的政治的、道德的、经济的、社会的、物质的、民族的、宗教的、伦理的诸种利益之合力,通过法律参与和政治参与,法律分析和政策分析,把法律判断和道德判断融进新法律机制中。通过探究影响法律正当性的合理的社会因素,通过实质正义的结果而非形式正义的推理过程,维护立法者所确立的社会公共利益目标。
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