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经济法导论:解构传统法律体系,融合市场、政府和社会关系

时间:2023-08-08 理论教育 版权反馈
【摘要】:(一)回应型法之工具主义的目的法导向目的型法的基本贡献在于扩大了自由裁量权在法律判断中的范围,提高了法律推理的合理性,但却削弱了规则的权威。压制型法的工具主义屈从于统治权力的意志,在自治型法中却存在着某种对目的的脱离。回应型法存在着工具主义的复兴,但其工具主义是基于客观的公共目的。工具主义意味着在追求某种明确的公共目的或价值,有意使法律成为一种手段。

经济法导论:解构传统法律体系,融合市场、政府和社会关系

(一)回应型法之工具主义的目的法导向

目的型法的基本贡献在于扩大了自由裁量权在法律判断中的范围,提高了法律推理的合理性,但却削弱了规则的权威。因此,随着法律中目的性的加强,区分法律分析与政策分析,把法律合理性区别于其他形式的系统决策,就变得越来越困难。[68]在每一种体系或类型中,目的的价值都必须予以考虑,只是目的实施的意志、动机和方式不同。压制型法的工具主义屈从于统治权力的意志,在自治型法中却存在着某种对目的的脱离。回应型法存在着工具主义的复兴,但其工具主义是基于客观的公共目的。没有目的就不会合理地去重构那些过时的或不适宜的政策准则。只有当一个机构真正具有目的性时,才可能实现规则性和自由裁量权的开放性和完整性的结合。现代法律要解决的问题是确保官员对公共目的承担更多义务,而非限制他们。

目的型法以结果为导向,法律的任务是通过详尽阐述其目的性去探究实质性结果,以及为有效履行各种责任所实际需要的东西,这明显不符合那种无视结果的传统的正义形象,它关心的是立法性事实而非裁判性事实,是可选择的政策的实际模式和系统效果,而非特殊结果。这种对手段的细致分析更为开放和包容,工具主义变得有回应性了。目的型法要求习惯和道德的主张在法律权威的范围内,通过成本和收益的合理评估证明其正当性,准确的意义上的法律秩序“文明化”了,并试图阐明道德秩序中那些利害攸关的价值,法律在普遍的目的或愿望中而不是在特殊的行为规范中找到了合意。[69]回应型法认为目的具有足以控制适应性规则制定的客观性和权威性,因此对目的的关注可能要求扩大行政自由裁量权,但也能控制行政自由裁量权,限制行政压制性。对目的的持续肯定最终需要法律权威与政治意志的结合,而不可能仅仅凭法律创新来形成。在某种程度上,回应型法的一个重要使命在于把普遍的目的转化为具体的目标。

(二)经济法之实用主义的目的法导向(www.xing528.com)

实用主义把目的当作成问题的“工具主义”的法律概念,支配了19世纪前半期美国普通法下的法律推论,并促使霍维茨把这些学说刻画为“功利性的”和“工具性的”。工具主义意味着在追求某种明确的公共目的或价值,有意使法律成为一种手段。[70]如同弗兰克所说,法律现实主义者的主要目的在于使法律“更多地回应社会需要”。[71]为了法律推理能够包含对官方行为的社会环境及其社会效果,因此应极力主张扩大“法律相关因素的范围”。[72]法律现实主义的目标是使法律机构能够“更理智、更完全地考虑那些法律必须从社会出发并且将被运用于社会的事实”。[73]波斯纳在《法理学问题》中,深入讨论了法律的认识论、本体论及法律解释等基本问题,重点是实用主义法理学。他将经济理论运用于对经济法律制度的理解和完善,追求以现代微观经济学原理来解说法律的效率,使得几乎法律领域的一切问题都与价格、成本、效益及经济资源分配联系起来。波斯纳直言不讳地承认自己的理论是实用主义。[74]1990年波斯纳出版的《法理学问题》构建了他的新实用主义法理学体系,特点是:视实用主义为一种对传统哲学的反动,将实用主义的复兴与时代的需要联系在一起[75]新实用主义摈弃了传统哲学对于确定性、绝对性、普遍性知识的幻想,把目的看作是平息怀疑而不是追求真理。认为法律自身不是实体,法律是一种独特的社会制度,是许多套命题集合体,是权利、义务和权力的渊源。法律决定的正确性是政治的而不是认识的,是实用主义的而不是逻辑上的。[76]波斯纳新实用主义的意义在于改变人们对法律价值的认识,特别是法律对经济的意义,不在于其确定不变的逻辑推理,更应该关注其所产生的效益,即法律不只是推理的过程,而是一种有目的的导向。有目的的法律调整就是运用各种权力并调动系列资源解决问题。回应型法律秩序必须作以下假定:非正义的危险不是隐藏于混合的权力之中,而是隐藏于不受制约的权力之中。权力混合必然设立“独特的”法律机构以解决问题,从而减少法律推理方法和法律观念的运用。[77]

回应型法的实用主义构建了一种新的法律评价机制和标准,经济法正是运用了这个新的法律原理。首先设定了一种新的法益目标,回应了社会对资源配置经济活动过程中公共目的的要求:即维护社会公共利益,协调平衡社会整体利益,确保公平、效率和安全的社会经济秩序。并通过“社会公共利益”的目标划分市场与政府的边界,明确经济法就是为了维护“社会公共利益”,并通过制度设计,授权政府机构为防止市场自由对社会公共利益侵蚀的干预权,且注重平衡协调各方利益,兼顾公平、效率和安全,“社会公共利益”把政府与市场联系到一起,在市场与政府之间构建了经济法的调整机制。经济法之目的型法的理性法律推理在衰减,但却把资源配置经济活动过程中的政治的、道德的、经济的、社会的、物质的、民族的、宗教的、伦理的诸种利益之合力,通过法律参与和政治参与,法律分析和政策分析,把法律判断和道德判断融进新法律机制中。通过探究影响法律正当性的合理的社会因素,通过实质正义的结果而非形式正义的推理过程,维护立法者所确立的社会公共利益目标。

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