回应型法与经济法软法规范的关系

（一）回应型法的弹性和开放性

虽然法律理论都是建立在固有的权威理论之上，但当代法理学众多的关注点和论战都根源于动摇了的公共机构的权威危机。如法律信心锐减，法律正统性权威被侵蚀，法律能动主义被滥用以及“法律和秩序”遭破坏，法律秩序的无能和腐败等，法律秩序需要寻求新的应急手段或新机制对这些激进抨击进行回应。一种观点认为，法律作为统治的工具，自主的规则体系和程序体系虽然服务于正义目的观念，但法律机构带有整个社会秩序的各种残缺，具有固有的腐败性，而“法治”作为权力和特权的支柱，本身也带有更深刻的腐败性，没有能力解决那些基本的社会正义问题。把法律看作社会秩序必不可少的组成部分，在于强调法律的稳定性及权威体系对自由社会的重大贡献。其他控制渊源虽重要，但难使社会免于非理性、恣意、恐吓或混乱。各种权利的要求必须通过既定渠道加以申辩，不管这些渠道是否存在着缺陷。法律变更则要通过政治程序来实现，而不应仅由法律机构响应党派要求通过行使自由裁量权去达到目标。只有设定法律权威并得到高度尊重，人们才能体验到进行真正自由选择的安全感。另一种观点认为，法律机构潜在的弹性和开放性，认为公民义务体系和社会发展都不稳定，法律不应顾及权威而是接受挑战，反对把“法律”与“秩序”相提并论。认为法律维持着特定类型的秩序，这种秩序表现为众所公认的道德法典、身份体系和权力模式，而不仅仅是规则的权威。

法律被评价为一种批判的手段和变化的工具，法律体系应该接受多方挑战才能更好地维护其权威，鼓励参与那些新的社会利益。法律和政治之间的界线应变得模糊不清，政治上的不服从应该得到宽容，特别对那些有争议的公共政策问题上更应该如此。这种法律秩序才具有回应性，才可以应对不同的利益、价值和生活方式的诉求。当“法律和秩序”的危机出现时权威会被侵蚀，其正统性受到普遍怀疑，缺少共识削弱了权威道德的有效性，但有关“法律和秩序”的学说似乎把问题过于简单化。社会科学观把法律经验看作可变的和场合性的，如果把法律的特性认为具有不变的属性时就违反了这一原则。因此，在法律与道德、强制或理性的关系被当作是法律现象的定义性因素时，难免出现把法律当作一种为了共同利益的理性命令，但回应型法追求的目的的普遍价值和实质正义的实质性公共准则不是事先确定的，而是在社会发展的动态选择过程中确立的。反过来，这些实质性公共准则又被用来限制选择过程中的恣意性。提倡改革的动机强调非国家性组织和自治秩序在法制进化中的作用，以消除国家直接干预经济社会的压制性。^[63]回应型法强调国家治理政策的灵活性，市场、社会组织与政府共同的参与性，以及法律实践的社会效果的实质性，法律为了实质正义的目的成为更有弹性和开放性的软法。

（二）经济法的软法性规范

1.软法性规范的内涵(www.xing528.com)

法律根据其强制性以及其渊源，分为软法与硬法两种基本表现形式，“硬法”指需要国家强制力保障实施的法律规范，而“软法”指无须依靠国家强制保障实施，效力结构未必完整，但能够产生社会实效的法律规范。一般认为软法起源于西方国际法学。软法有多种表述形式，诸如“自我规制”“志愿规制”“准规制”“合作规制”等。^[64]随着国家管理模式的转变，既涉及公共部门也涉及私人部门的公共治理逐步兴起。国家管理开始从一元模式过渡到多元主体的公共治理，传统法治的权力机关的立法向行政立法转变，以司法审判为中心的规则主义的“硬法”向由行政治理为中心的政策主义“软法”转变，国家垄断的“硬法”立法权向国家与社会共享的“软法”转变。社会发展摆脱了传统治理模式的国家中心主义倾向，以政策、社会协商、社会自治等软法作为公共治理和全球治理的重要工具和手段。软法的兴起和发展有着深刻社会实践基础和哲学认识论根源，是在对现代性反思的基础上，对法学领域内国家垄断法律资源的国家中心主义和规则形式主义法律观反思和法律理念革新。软法推动了现代法治和社会的发展，软法理论有力解释了现代法治和法制的现状，而实践又推动了软法理论的进一步深化，构建了软法和硬法混合互补的新法律机制和国家治理模式。软法在法治社会建设和社会全面法治化方面起着硬法难以发挥的作用，有助于推动和实现法治社会、法治政府、法治国家全面实现依法治国。^[65]软法之政策与法律的关系则是一个纠结在传统性、现代性和后现代性之间的一个复杂性问题。政策或称公共政策是一个外延极为广泛的词汇，包含了诸如战略、方针、规划、路线、规章、条例、决定、办法等多种表现形式的软法规范，可以体现为宏观的政策，如货币政策、竞争政策、产业政策等，也可以包含诸如规章、规划、条例、决定、办法等具体政策内容。狭义的政策仅指具体的经济措施，但广义的政策指政府及其行政部门一系列文件。有学者于2011年3月在北大法律信息网“中国法律法规规章司法解释全库”搜索统计，我国政策占比为99.10%，而法律占比仅为0.90%，法律与政策的数量比例为1∶110，可谓“政策繁多而法律稀少”。政策多如牛毛，让人目不暇接，而法律寥若晨星，依稀可见。^[66]

2.经济法的软法性规范的内涵

经济法规范体系由硬法体系和软法体系组成，经济法的硬法是经济法的基本法，也是软法的法源依据，是经济法软法制定和实施的基础。经济法为适应社会经济的发展变化，各类灵活多变的经济政策、经济规章、经济规定、经济措施和经济决策等非正式规范之软法成为经济法规则的主要组成部分。经济法软法既不能违反宪法，也不能违反经济法硬法。经济法之政府治理的目的至上的实质性导向，把严格刻板的硬法规范结构转变为“结构开放的”标准和“结果导向的”规则。新的目的导向影响了经济法基本的学理概念，传统的“公平”“正义”“秩序”“平等”“自由”的法律理念有了新的发展和突破。经济政策中不可避免地要反映时代的政治诉求，形式法律探究的经典方法需要转变成“经济政策分析”的方法，这种方法与法律参与方式的变迁导致经济法的“法律多元化”。以至于“社会性”“公共性”“效率”“效益”与“利益”也影响了经济法之实在法的构成，比如“社会公共利益”“经济效率”“社会效益”等范式在经济法中不可避免，并成为经济法价值判断和法益目标的新标准。经济法为了适应社会经济发展，建立各种类型的经济规章、规定、条例、办法、政策等软法规范。这是具有非规则主义和非司法中心主义、非国家强制性的弹性与多层次的开放性等特点的规范体系。^[67]经济法软法性规范既与传统的民法、行政法硬法规范不同，也不同于经济法领域的硬法规范。这些软法受政治、经济、文化、道德及社会多种因素的影响。与经济法的硬法规范相得益彰，共同规范和调整着经济法律关系，构成了经济法规范体系。经济法的软法规范与硬法规范相互影响相互渗透，在经济法规范体系中出现道德法律化、政策法律化、法律政治化的倾向。

经济法的软法规范不仅在量上规模庞大，而且在经济活动中起到了举足轻重的作用，回应了社会经济发展变化的需求，充分发挥了经济法实质正义的价值目标。如国民经济和社会的发展规划，战略目标和经济纲要等软法，调整对象主要限于国民经济与社会发展的重要领域，是全局性的宏观调控的目标和措施，是我国实行宏观调控最重要的规范性文件，引领着国民经济的发展方向，是国民经济发展的方向标，既要确保长远的总体目标，又要与时俱进不断地局部调整，其弹性、开放性、科学性和合理性是秉着正统性和稳定性的硬法无法比拟和取代的。各种具体的经济政策，如关于财政政策、产业政策、货币政策等的建议、意见、办法、决议等软法，体现现代国家经济措施的复合化和职能的多样化。除此之外，经济软法主要表现形式就是具有极大的执行力的政府的一般性文件。如会谈纪要、办法、规定、行政合同、经济指标、政绩考核等，以不同的形式影响甚至决定着经济社会的发展模式和进程。经济法软法的灵活性与模糊性，及其泛化不利于法治社会的构建，容易导致权力的异化和膨胀。因此，有必要完善经济法的软法规范。除了严格依法制定各类经济软法规范外，应建立相应的民主监督机制和问责机制。经济法软法之回应型法矫正了民法自治型法的规则主义和程序正义的形式主义弊端，又不拘泥于行政法压制型法之法律道德主义的局限，创建了有弹性、开放性、科学性和合理性的新的法律机制。但在经济法软法的制度设计中，必要的程序正义和法律伦理应该遵守，以确保经济法软法既能回应社会经济发展的需要，也要有利于现代法治文明的建设。