伯克利法律类型化是建立在对回应型法的理论构建的过程中,回应型法是其理论基础和核心。因此,作为一种新的法律机制,对伯克利法律类型的质疑和诟病,主要来源于回应型法理论构建的缺陷。有学者认为:首先,回应型法与法律本体论相悖。伯克利学派否认强制是法律的基本要素和本质特征,认为法律是一种权威性的规则,强制不是法律构成要素,仅是为了创建一种社会秩序和社会控制,并根据强制的使用方式和受限制的程度来划分法律的三种类型。因此,按照伯克利学派的观点,回应型法并非没有强制力,而是回应型法的实施不依赖国家强制力,而是来自于一种普遍合意的价值规范或道德标准。任何社会规范,不论道德、宗教教规或法律规范,都有一定程度的强制性,都依赖于某种社会力量保障实施,而区分法律与其他社会规范的标准的显著特征,就是法律规范有国家强制力作为实施的后盾。不论何种社会阶段,法律的国家强制力都是必不可少的。其次,“目的”难以普遍化和具体化。伯克利学派的“目的论”在回应型法中占据着重要地位,但在一个价值多元的社会,不同的利益群体对实质正义的标准不同,法律目的的普遍化和具体化缺乏具体标准难以操作,只能作为方向指引。如果寄托于法律机构反而会扩大其自由裁量权导致权力的滥用,如果希望通过道德的合意实现法律目的也是不现实的,因为道德的价值标准既是多元的又是没有强制力的。再次,协商参与难。伯克利学派将民主协商作为回应型法回应社会的重要途径,但参与协商的主体不仅有公民还有法律机构、政治团体、其他非法律团体,在这种主体多元的情况下,各主体之间利益不同,如何保证各参与主体之间的地位平等,成为一大难题。最后,易倒退回压制型法。回应型法与压制型法都与政治的关系密切,但当法律具有工具主义色彩时,为了达成目标,压制就成为可能,其法律内在矛盾就难以克服。[40]以上学者的质疑主要是因为对回应型法及法律类型没有全面了解,片面去解读回应型法。伯克利法学派的回应型法因为其法律机制是治理模式,其强制性是潜在的而非确定的,主张政府主导下的多元主体参与的共同协商而非平等协商机制,强调问题和纠纷解决的行政执法机制而非法院司法审理,反对形式主义的程序正义,但追求结果上的实质公平,其法益目的的公共性和社会性可以通过具体的法律制度来维护,并非漫无目的不可确定。如果学者可以真正理解回应型法的这些特性,也就消除其疑虑。
伯克利学派的法律类型化作为一种新的法律类型和理论思维模式,挑战了传统的法律体系和法学理论的权威,构建了新的法律机制和法学方法。学者们对回应型法的质疑,既有客观上伯克利学派理论上自洽性的不足,也有学者们主观上对新理论和新知识理解上的误读和偏见。有些学者在未对伯克利学派的理论进行全面学习和了解的情况下,就对其妄加评判,没有相关的引证就对“回应型法”自说自话地大批特批,这样的治学态度值得商榷。当然,作为一种新的法律机制和理论体系,伯克利学派的相关理论难免存在不足。季卫东教授认为,在强制与合意、国家权力与民间自治的关系上,在合法性与法条主义的区别上,在个人的理性与合作的道德的统一上,伯克利学派虽然提出许多重大问题,并展现了富于启示的思路,其法律类型化的基本构思是:使实质正义与形式正义统合在一定的制度之内,通过缩减中间环节和扩大参与机会的方式,在维护普遍性规范和公共秩序的同时,按照法的固有逻辑去实现人的可变的价值期望。从法制的进化过程来看,这种“回应型法”的出现具有某种必然性。三种类型的法与其说是历史发展的经验总结,毋宁说是按照理想模型的方法建立的用以分析和判断同一社会的不同法律现象的工具性框架。[41]虽然伯克利学派的回应型法有明显的现实主义色彩,但其仅停留在理论构建阶段,缺乏对法律实践和具体法律制度的引证分析而脱离现实,导致其仅成为一种法律的理想模式而缺乏说服力,遭到诟病和质疑也就在所难免。(www.xing528.com)
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