回应型法的解读：授权与促进的重建（经济法学导论）

（一）回应型法的内涵

权利本位的自治型法容易导致权利的滥用，当这种滥权行为侵害社会公共利益时，国家为了维护社会公共利益回应社会需要，就会通过立法限制民事权利防止其权利滥用损害社会公共秩序，并授权行政职能部门行政监管权，新的法律机制——回应型法就诞生了。当代社会瞬息万变，调整并反映社会关系的法治也必然要相应地变化。面对社会经济的变化与发展，需要国家与时俱进地作出回应，因而导致法制在规模和功能上、形式上的扩张，对法律的稳定性和权威性带来了冲击。守法与变法的两难境遇需要建立新的法律机制，以探讨法的道德性，以及减少规范制定和适用过程中的恣意的合理性条件。^[31]诺内特和塞尔兹尼克认为，回应型法的目的在于授权和促进，限制性的负责任则是一项次要功能。^[32]回应型法不拘泥于形式主义，强调通过目的的支配地位和普遍化来实现法律和政策中的价值。回应型法的工具主义在于追求某种价值或目的，扬弃形式主义的程序正义，将实质正义运用于实践中，使法律、政治和社会重新整合，建立一种强调目的和结果，以及规则与原理之间相互作用的新的法律模式和法律秩序。^[33]回应型法以实质正义为目标，关注公共目的的实现，强调政府作为法律角色的治理模式，标志着法的进化的更高级阶段，是对压制型和自治型法的综合、继承和发展。重建社会关系被当作是获得公共秩序的一种主要手段，回应型法在解决不服从和无序的过程中，更易动用政治手段，同自治型法形成鲜明对比。自治型法专注于法律的纯洁性，与政治秩序保持距离，并固守法律规则，不对政治实施的后果承担责任。^[34]回应型法律体系扩大了资源，法律机构被授予了更多的自由裁量权。法律参与有了新的含义：不仅变得不那么被动和服从，而且还扩大到对法律政策的制定和解释。^[35]法律机构将开放性、能动主义和认知能力作为基本特色而相互结合，成为社会调整和社会变化的更能动的工具，放弃自治型法通过与外在隔绝而获得的安全性。^[36]

对回应型法的构建，是通过法律和政府的重新整合，通过公法私法化和私法公法化等方法使法律的完整性和开放性在发生冲突时相互支撑。以实质正义为目标，法的秩序可以通过更有效地开发社会秩序资源，把法律价值的范围和含义最低限度扩大为各种肯定性责任渊源。诺内特和塞尔兹尼克认为，在回应型法的模式下，法律不再拘泥于形式主义的仪式性，主张制度由目的来引导，认为目的具有足以控制适应性规则指定的客观性和权威性，且不特别关注法律的规则结构，而是强调法律所要服务的目的的支配性地位，注重对社会公共秩序的参与，追求实质正义，讲究实际结果的正当性，反对法律形式主义。回应型法是在对压制性的“国家主义”和“法律道德主义”，以及自治型法的“规则主义”和“形式主义”扬弃的基础上，以公共性为法律目的，继承压制性法的政治性和自治型法的合法性，以反正统性和反稳定性而构建的新的法律机制。回应型法的弹性、开放性、目的性、社会性、道德性、公共性、政治性、政策性和实质性等特点使其更能回应现代社会经济发展的需求。

（二）回应型法的特征

回应型法的特征可概括地论证为如下几个要点：

（1）目的性和批判性。法律发展的动力加大了目的性在法律推理中的权威。回应型法的目的性在于其尖锐而旗帜鲜明的法律批判，导致法律义务具有不确定性可被质疑和协商，并且易受自由裁量判断以及各种社会政治环境压力的影响。如果法律秩序不只是机会主义而是要具有回应性，那么法律机构的目的必须取得既有肯定性又有批判性的权威，且需要在承受压力方面得到有效保护，但目的性的“工具主义”使官员和公民的行为更容易随心所欲，无视法律权威，且不严格遵守程序正义，并质疑规则，以至于法律可能失去其约束官员和要求服从的能力。

（2）社会性和公共性。回应型法的目的在于授权和促进重建社会关系，是维护社会公共秩序的主要手段。目的性缓和了对法律的服从义务，为了特定的社会利益形成更多文明的公共秩序概念。回应型法考虑各方面的法律价值，其所依靠和维护的是拥有丰富的机制，能使政府确保自己基本目的的包容性和社会性，以及用目的和原则来检验和批判具体规则。同时，目的和原则使法律义务更加成为问题，从而放松了法律对服从的要求。(www.xing528.com)

（3）政策性与政治性。与自治型法形成鲜明对比的是对各种公共秩序政治参数（Pofitical Parameters）更敏感，不像自治型法与政治分离，回应型法在解决不服从或无序的过程中，也就更易动用政治手段，更容易接受一种“政治范式”（Political Paradigm）处理方式。因此，回应型法的一个独特特征是探求规则和政策内含的价值，主张特殊的规则、政策和程序逐渐被当作是工具性的和可牺牲的。

（4）灵活性和开放性。回应型法在解决问题的过程中扩大了法律体系资源，法律机构被授予了更多的自由裁量权。法律参与有了新的含义：扩大到对法律政策的制定和解释，变得不那么被动和服从。法律机构将开放性、能动主义和认知能力作为其基本特色且相互结合，成为社会调整和社会变化的更能动的工具，放弃自治型法通过与外在隔绝而获得的安全性。回应型法的开放性是回应型的必要条件而非充分条件，但可能会损害法律机构的完整性和能力。

（5）行政性和实质性。回应型法最大的问题在于，法律目的秩序和持续权威的完整性取决于设计更有能效的法律机构。回应型法以行政治理为核心而非法院司法审判为主的国家管理模式，行政治理是解决社会问题的主要手段，司法审判不再是解决纠纷的主要途径。^[37]回应型法的行政治理更注重实质正义，强调社会参与和社会效应而不只是形式上对规则的服从，规则也不是唯一的衡量标准，政治、经济、政策、道德和社会等多种因素也影响着其结果。经济法是为了回应法律和经济社会发展变化而建立的新的法律机制，是为了防止民事权利滥用损害社会公共秩序，赋予专门国家机构特别的压制权或监管权。经济法以社会公共利益、社会整体利益、公平、效益与安全为法益目标，法律机构以政府职能部门为主而非法院，法律渊源主要是经济政策而非经济法典，法律调整不是法律内在逻辑推理，而是更关注政治、道德、经济、社会等外部因素对经济法实施社会效果的影响，追求社会整体效益而不仅仅关注个体的公平正义，为了实现其特定的目标，软法类经济政策往往成为其主要的法律渊源。经济法通过制度设计，目的在于授权行政职能部门在维护公共秩序时，尊重民事权利但防止其滥用，同时对于压制性进行限制，是回应型法法律类型的典型模式。

（三）回应型法与压制型法、自治型法的关系

压制型法、自治型法和回应型法可以理解为对二元法律体系的完整性和开放性的两难抉择的三种回答。压制型法的标志是法律机构被动地、机会主义地适应社会政治环境的公法体制，强制性成为压制型法的主要特征。自治型法是对权利和权力盲目开放性的一种约束，其首要目标是保持法律机构的完整性和维护法律的权威。为了这个目的，法律自我隔离，并形成作为完整性的代价的一种盲目的形式主义。回应型法是在克服压制型法强制性之僵化和权力滥用，以及自治型法形式主义和任意性权利滥用缺陷基础上，对法律实践需求的回应。回应型法力求缓解上述紧张关系，回应不仅是开放的，而且是负责任的、有区别的、有选择的适应能力，依靠各种方法使完整性和开放性在发生冲突时相互支撑，把社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会。回应型法的目的为批判开辟了变化的途径，从而设立了既定的标准。回应型法可以使目的具有足以控制适应性规则制定的权威性和客观性，从而减轻制度屈服的危险，并通过认真对待目的来控制行政自由裁量权。只有当一个机构真正具有目的性时，才会存在完整性和开放性、规则和自由裁量权的某种结合。反之，缺少目的是僵硬和机会主义的根源。^[38]回应型法在继承并综合压制型法与自治型法的基础上，赋予国家制度自我修正的精神，试图改变法学方法论上自然法与法实证主义二元对立的局面。因此，它既是一种社会变革的法律模式，又是一种法制变革的政策模式。强调变革过程中的民间参与，特别是原理和规则相互作用，从法律秩序之内开掘变化的源泉，使法的变革较容易进行的同时以维持法的连续性。因此，回应型法的存续与否将取决于国家公权机制和民间私权机制的交互性平衡。在一定意义上可以认为，回应型法既是普遍性的、又是特殊性的；或者说它非常近似于黑格尔所描述的辩证状态：只有理性的事物才是现实的，只有现实的事物才是理性的。作为社会变革的工具或条件的因素包括：能动主义、开放性结构以及规范的认知能力，而目的对手段的思考方式贯穿一切，希望通过民间自治和民主参与来保证法制适应社会需求的弹性。回应型法追求目的的普遍价值和实质正义，然而这些实质性公共准则不是事先确定的，而是在社会发展的动态的选择过程中确立的，反过来又必须用这些实质性公共准则来逐步缩减选择过程中的恣意性。回应型法的目的或政策的选择往往伴随着不同价值观的尖锐冲突，其合法性需要通过完备程序性条件去实现，但不可以简单地把回应型法的程序体系还原为自治型法的形式范畴，自治型法的程序与回应型法的程序应有所不同，程序正义也并不等同于形式正义。因此，如果说回应型法在以合法性为根本理想这点上与自治型法是一致的，这种一致主要体现在作为法的核心的程序正义观念的维持和加强方面。^[39]