伯克利学派法律类型化的背景

伯克利学派是在20世纪60年代美国的“法与社会运动”中兴起的法律社会学流派，以加州大学伯克利分校的菲利普·塞尔兹尼克（Philip Selznick）与弟子菲利浦·诺内特（Philippe Nonet）为代表，由加州大学伯克利分校“法与社会研究中心”的学者组成。诺内特在塞尔兹尼克的指导下研究法的政策论，后来长期主持“法理学和社会政策研究项目”。塞尔兹尼克、诺内特以及伯克利“法与社会研究中心”的一群学者，一直在不断地探求“法是怎样适应社会需求和解决现实问题”的理论。他们的学术宗旨存在着强烈的改革动机和应用倾向，强调针对社会现实问题提出对策，使法学研究与政策性研究联系在一起。诺内特把这种共通的学术方向谨慎地称为“伯克利观察法”（Berkeley Perspec—Rire），广义上被以“伯克利学派”视之。伯克利学派思潮的社会背景是基于1960年以来，美国社会发生了剧变，越南战争的扩大和挫折导致了社会的信仰危机、贫富分化、环境污染、城市荒废、犯罪激增、民权运动风起云涌等大量的社会问题导致了国家正统性的削弱，于是产生了用“软性法治”取代“硬性法治”的要求。诺内特和塞尔兹尼克所提倡的回应型法的模型，也正是对那一时代呼声的回应。^[2]塞尔兹尼克与诺内特在《转变中的法律与社会》一书中以根据法律“强制性”在不同类型法律的异同，结合各类法律的属性，及其与社会、政治、道德、政策的关系提出了法律三类型说：即压制型法、自治型法和回应型法。伯克利学派的法律类型化重点在于构建新的回应型法的法律机制和理论体系，突破了传统公私法二元法体系，建立新的三元法体系，回应了社会经济发展的理论需求。

20世纪60年代以后的美国法律社会学研究被称为“法与社会运动”，成为当时美国最具影响力的法学思潮，包括以塞尔兹尼克为代表的提倡用自然法倾向的法学方法来研究法社会学的“法律自然主义社会学”，以及以唐纳德·布莱克为代表的以实证主义分析联邦最高法院判例的社会效果为内容的法律程序研究的“纯粹法律社会学”；还有运用历史分析法研究美国法律文化传统的“威斯康星学派”等。^[3]在《法社会学的边界》一文中，布莱克详细阐述了自己的主张：“纯粹的法律社会学进路应当不包括法律政策的评价，而是把法律生活作为行为体系来进行科学的分析。对这项事业做出最终贡献的将是法律的一般理论，即一种能预测并解释每一种法律行为的理论。然而这样的一般理论可能不会达成，但致力于达成它应当是法律社会学的任务。与之相比，法律决策的中心问题是价值问题。这样一种价值考虑与法律社会学是不相关的，就像他们与经验世界任何其他的科学理论不相关一样。”^[4]布莱克认为，传统的社会法学有三个严重的缺点，即混淆科学与政策、现实与理想、科学与价值的关系。他批判混淆科学与政策的缺点时指出，社会法学家惯用迷人的科学语言进行分析，或者悄悄地超越科学范围，而去研究法律评价问题，或者公开地进行政治上的评价，把科学问题和政策问题混为一谈，结果妨碍了社会法学的发展。关于混淆现实与理想的缺点，布莱克指出社会法学家们常常围绕“法律效用”大做文章，把法律现实同某种法律理想相对照，把现实同目的非常明确的法律规范或明确地宣布了具体政策的判例比较。这种研究可能超越了法律的范围，可能无意间把个人的理想作为社会理想注入这些概念中，科学消失了，信仰出现了，但其价值令人怀疑。关于混淆科学与价值的缺点，布莱克指出，法律属于经验世界，在经验世界不可能找到价值判断，因为科学之外的标准因人而异，法律的评价问题最好留给道德哲学家们。在批判了传统社会法学的三个缺点之后，布莱克直接论述了他的“纯粹法律社会学”，试图整理和分析存在于各地的法律，找出古往今来各种法律制度的共同点和差异，建立一般法律理论，以获得可以适用于一切法律的理论结构。^[5]布莱克认为伯克利学派将科学问题与政策问题混为一谈，妨碍了法律社会学的发展，充其量是一种应用性的法律社会学，认为真正科学的研究必须恪守三条基本原理：第一，科学只分析现象而不探究本质；第二，科学的观念应该是具体的、可以与经验相参照的；第三，价值判断不能求诸经验世界。据此推而论之，规范性的研究本来就是非科学的；正义、自然法、天赋人权无法通过经验证实，因而不应该成为科学研究的对象；科学既没有而且也不可能认识和评价法律效果。主张法律社会学的研究应当摒弃价值判断因素，运用彻底的实证主义，建立“纯粹的法社会学”。^[6]很明显，布莱克的“纯粹法律社会学”不过是凯尔森的“纯粹法学”的翻版，是以不可知论、价值相对主义和极端的实证主义作为理论和方法论基础的。^[7](www.xing528.com)

塞尔兹尼克认为：“法律本质上与各种价值的实现密切相关。”“秩序、控制也是一种价值”，“法律（或类似的现象）的规范性概念将注意力从必要性转向实现”。但法律只是名义上的价值，它们本身不能维护个人或集团的尊严，也不能现成地作为忠诚与许诺的媒介。可以视法律为一种秩序和一种社会控制，这样就会要求更多的法律制度，产生更为丰富的价值意义。法律意味着一种特殊的秩序，这一观念会激发对“法治”（The Rule of Law）的尊重。在英语中，一项法律规则（A Rule of Law）就是一个特定的规范或决定的指导。法律规则是表述性的，不含有价值因素，而法治却具有更多的内涵，是一个具有价值因素的观念。法治要求逐步减少实在法及其实施中的专横，所谓实在法是由各种构成机制（如立法机关、法院、行政机关或公民投票）确定的各种公共义务。专横是一个模糊概念，当相关的各种利益没有得到充分协商或阐述，与官方的目标之间关系不明确时，规则的制定就是专横的；当规则反映模棱两可的政策或建立在无知、错误之上，以及规则缺乏任何内在的批评观念时，规则本身就是专横的；当自由裁量是异想天开，或受到与合法的方法或目标无关的标准支配时，这种裁量便是专横，但减少专横不等于各种规则和程序的形式解释。“形式正义”使当事人平等，使决定具有预测性，因此它的主要作用是缓冲规则中的专横性。“实质正义”要促进法律程序的自治和统一，专横的减少要求形式正义与实质正义的统一。合法性作为一个可变的成就意味着实在法在任何时候都是“凝结的非正义”。实在法中的非正义和专横因素不可能被完全消除，法治的真正意义在于尽可能地减少这种非正义和专横因素。法律价值的研究提供了评估现存规则体系和实践中具有的各种缺点。法律的规范性理论是要将法律这一社会现象中固有的各种潜势价值具体化，这些价值可以成为批评性价值判断的渊源。在民主政治的环境中实行法治，公民应该在理性的指导下参与政治，对法律规则的制定和适用起到一种监督的作用。^[8]从此，以伯克利学派为代表的自然法研究进路和以布莱克为代表的实证主义进路成为美国法社会学研究的两条基本路径。但伯克利学派的理论导向之自然法哲学并非古典自然法，并非永恒不变的，而是经过现实主义过滤后的自然法，是可变的、可筛选的、具体问题具体分析的法律自然主义。^[9]