政府治理规则范式：经济法对传统二元法律体系的解构

法律有硬法与软法两种基本表现形式，其中硬法是指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范，而“软法”则指那些效力结构未必完整、无须依靠国家强制保障实施、能够产生社会实效的法律规范。^[50]经济法规范体系由硬法体系和软法体系组成。经济法的硬法是经济法的基本法，也是软法的法源，是经济法软法制定和实施的依据。经济法软法既不能违反宪法，也不能违反经济法硬法。经济法之政府治理的目的至上的实质性导向，把严格刻板的硬法规范结构转变为“结构开放的”标准和“结果导向的”规则。新的目的导向影响了经济法基本的学理概念，传统的“公平”“正义”“秩序”“平等”“自由”的法律理念有了新的发展和突破。经济政策中不可避免地要反映时代的政治和社会诉求，形式法律探究的经典方法需要转变成“经济政策分析”的方法，这种方法与法律参与方式的变迁导致经济法的“法律多元化”。以至于“社会性”“公共性”“效率”“效益”与“利益”也影响了经济法之实在法的构成，比如“社会公共利益”“社会效益”“经济公平”“经济效率”和“经济安全”等范式在经济法中不可避免，并成为经济法价值判断和法益目标的新标准。政府治理既涉及公共部门也涉及私人部门的范式，使政府管理从一元模式过渡到多元主体的公共治理的共享模式，传统法治的权力机关立法的形式法的规则主义的硬法向行政机关立法的行政规章和经济政策的实质法的政策主义软法转变，以法院审判为中心的司法主义向由行政执法为中心的政府治理模式转变，国家垄断的硬法立法权向国家与社会共享的软法制定权转变。软法的兴起和发展有着深刻社会实践基础和哲学认识论根源，是在对现代性反思的基础上，对法学领域内国家垄断法律资源的国家中心主义和规则形式主义法律观反思和法律理念革新。软法推动了现代法治和社会的发展，软法理论有力地解释了现代法治和法制的现状，而实践又推动了软法理论的进一步深化，构建了软法和硬法混合互补的经济法的新法律机制和政府治理模式。软法在法治社会建设和社会全面法治化方面起着硬法难以发挥的作用，有助于推动和实现法治社会、法治政府、法治国家，全面实现依法治国。^[51]

孟德斯鸠认为行政权的行使总是以需要迅速处理的事情为对象，政府部门时刻需要急速的行动，急事无法律。^[52]经济法软法性规范是政府治理的重要法律渊源，既与传统的民法、行政法硬法规范不同，也不同于经济法领域的硬法规范。这些软法受政治、经济、文化、道德及社会多种因素的影响，与经济法的硬法规范相得益彰，共同规范和调整着经济法律关系，构成了政府治理的经济法规范体系。政府治理的软法规范与经济法的硬法规范相互影响、相互渗透，在经济法规范体系中出现道德法律化、政策法律化、法律政治化的倾向。政府治理的软法规范不仅在量上规模庞大，而且在经济活动中起到了举足轻重的作用，回应了社会经济发展变化的需求，充分发挥了经济法实质正义的价值目标。如政府治理中有关国民经济和社会的发展规划，战略目标和经济纲要等软法，调整对象主要限于国民经济与社会发展的重要领域，是全局性的宏观调控的目标和措施，是我国实行宏观调控最重要的规范性文件，引领着国民经济的发展方向，是国民经济发展的方向标，既要确保长远的总体目标，又要与时俱进不断地局部调整，其弹性、开放性、科学性和合理性是秉着正统性和稳定性的硬法无法比拟和取代的。各种具体的经济政策，如产业政策、财政政策、货币政策等的建议、意见、决议、办法等政府治理的软法，体现现代国家职能的多样化和措施的复合化的政府治理模式。(https://www.xing528.com)

软法是政府治理的主要的规则体系，主要表现形式就是具有极大的执行力的政府的一般性文件。如办法、规定、行政合同、会谈纪要、经济指标、政绩考核等，以不同的形式影响甚至决定着经济社会的发展模式和进程。政府治理的软法是经济法硬法实施或适用的一种行政执法的表现，属于行政立法权的范畴，不同于权力机关的立法权，并受立法机关的权力限制。政府治理的软法规则的灵活性与模糊性，及其泛化不利于法治社会的构建，容易导致权力的异化和膨胀。因此，有必要完善政府治理的软法规范。除了严格依法制定各类政府治理的软法规范外，应建立相应的民主监督机制和问责机制。经济法之政府治理的软法制度设计中，必要的程序正义和法律伦理应该遵守，以确保政府治理软法既能回应社会经济发展的需要，也要有利于现代法治文明的建设。