经济法对政府治理的价值和作用分析

（一）政府治理是经济法的必然选择

奥斯丁认为政府的目的是服务于公共福利。只有服务于公共福利，对自由的保护和促进才是有价值的。在有些情形下，限制自由可能比扩大自由更有益于公共福利。^[35]经济法源于经济活动过程中，民法之私法权利义务规范对社会公共利益保护的缺失，民事主体为追求利润最大化、滥用民事权利害及社会公共利益需要公权力的介入，以及行政法之公法对权力规范的限制性，导致公权力不能适应社会经济的发展对社会公共利益进行有效保护。为了克服民法私法任意性规范的不足和行政法公法强制性规范的僵化以及权力滥用，经济法通过私法公法化来加强对社会公共利益的保护，通过公法私法化来发挥政府治理能力的效率和能动性。经济法作为新兴法律部门，是传统民法和行政法体系内部冲突难以调和的产物，是为了实现对特定的公共性法益目标的保护而设立的规范，追求的是法的实质正义。通过对经济活动和社会活动进行集体规制来弥补市场不足，且不限于调整私人行为领域。政府承担了确定目标、选择规范性手段、规定具体行为以及实施规划的责任。^[36]

这种新的法律机制就是政府治理的法律机制，是非正式规则的实质理性而非正式规范的形式主义，是政府行政执法为主导而非法院司法审判为中心的处理模式，是在遵守基本市场规则和政府行政原则基础上的制度创新。政府治理是对传统恣意性行政权力和行为的制约，是行政权力从无限到有限的转变。通过重构政府与市场、公民、社会、个人之间的关系，确保社会公共利益，协调平衡了社会整体利益，实现经济法之理性化行政的公平与效率、安全的价值目标。经济法的政府治理重新界定了政府公共干预的范围和形式，以及利用市场或准市场的方法来提供“公共服务”，以及非正式规则来调控市场。治理是政府与市场、社会，以及公私部门之间的合作与互动，建立了市场、社会和政府最佳的互动式管理方式。治理是建立在信任与互利基础上，独立于司法体制的协调机制，不再强调单一的政治权力的权威，更关注信任、声誉、互惠与相互依存，以及法治、善治、效率、责任的公共服务体系。^[37]随着社会经济的发展变化，国家—社会—市场之间的关系发生变化，随之出现的一系列新情况、新问题不再是简单地借助于国家计划或市场自发能够解决的了，自上而下发号施令形式正义的传统的权威，也不能适应社会经济发展的需要，自由放任的市场机制也不能解决复杂多变的社会问题和层出不穷的新情况，治理成为协调政府、市场与社会最适合的一种方式。治理机制使经济法之政府行政最终达到合法性、合理性和正当性的实质正义的价值目标。政府治理通过谈判协商的对话方式达成共识，建立互信，降低交易成本，减少机会主义的危害，弥补市场交换和政府调控的双缺陷。^[38]经济法视角下的政府治理，就是转变和抛弃政府对市场干预以及公共领域资源配置中的“管理”的单极威权的气势，从监管社会化及提供公共服务的角度，强调政府行政的社会性、服务性和公共性，更强调市场、社会与政府部门合作与参与的合作性的共享机制。经济法之政府治理有利于政府更有效地干预市场和为社会提供公共服务，使市场与政府在资源配置过程中兼顾了行政价值的效率与公平、安全，以实现实质正义。

（二）政府治理弥补了政府与市场的“双重缺陷”

在市场经济条件下，政府与市场因素对社会经济发展都发挥了关键性的作用，优缺互现，各有所长，也各具所短。既有市场的缺陷，也有政府缺陷。市场在提供公共品、限制竞争、滥用自由权利、无政府状态、个人极端主义等方面存在着局限性。^[39]政府“看得见的手”对市场“看不见的手”解决不了的问题进行处理时，也同样存在缺陷。政府无法避免低效率、权力寻租、经济决策政治化、政策失误以及政府的内部性等问题。2009年，诺贝尔经济学奖获得者埃莉诺·奥斯特罗姆（Elinor Ostrom）认为，在“政府失灵”和“市场失灵”的情况下，社会治理应该充分发挥社会组织自身的治理功能，通过社会本身的组织来治理社会，进行“多中心治理”（Polycentric Governance）。^[40]经济法的治理机制一定程度上弥补了市场与政府的双重缺陷，建立了一种更具弹性的政府管理新机制，对于应对市场和国家的双重缺陷上具有重要的意义。首先，建立了政府、市场与社会的共享机制。社会中间层缓和了市场与政府之间的对立，并通过市场参与公共领域事务和政府分权社会中间层建立了共享机制，降低了双重缺陷对社会经济的破坏性影响的风险，化解了潜在的危机。其次，治理有利于维护社会经济的安全与稳定。治理机制通过市场参与公共管理活动获得了认同感，协调了政府与市场、社会之间的利益矛盾，从而有效地维护市场秩序和社会安全稳定。最后，治理有利于提高公共管理效率，促进社会公平正义。有效治理要求建立高效能的、机构设置合理、科学民主的政府公共管理机构，并在尊重市场自由的前提下，力图实现社会福利的最大化和社会分配的公平合理。

经济法的政府治理是对社会经济发展复杂多变的回应，为其规制政府、市场与社会之间的关系提供了新的机制，也使其内在结构发生了变化，以至于形式法中占支配地位的规则导向由一种逐渐增强的目的导向来补充。并通过规则、标准和原则来实施。^[41]虽然政府治理在一定程度上可以弥补国家和市场在调控和协调过程中的某些缺陷，但治理在实践中尚存在许多局限，还要受到诸多因素的制约。政府的合法权力以及正统规则体系才是法治的根本，非正式的规则不能代替国家而享有合法的政治权威，谈判协商与合作参与的途径只能限制在特定的领域。市场自由是市场机制的核心应该被尊重，政府治理不可能取代市场自发对大多数资源进行有效配置。经济活动中存在政府缺陷和市场缺陷，但如果仅以治理取代市场或政府也是存在着缺陷。^[42]市场对资源配置的决定性作用与政府对公共资源的基础性配置的基本法则应该得到遵守，有效的政府治理应该建立在政府和市场各自配置资源的基础之上的一种共享机制。“混合经济”作为一种治理模式，是市场与政府之间的一种共享机构，有利克服市场与政府的双重缺陷。(www.xing528.com)

（三）政府治理是现代法治机制的嬗变

西方法治理论的基本原理包括：首先，强调规则的统治以及其正统性和稳定性，以法律规范作为社会调整的正统标准尺度和唯一权威，法律规范体系和司法诉讼程序的设计都遵循严格最高标准的形式理性；其次，法院是独立行使司法权的中立机关，依既定的实在法规则审理案件解决纠纷，不受任何外来因素干扰；再次，行政机关遵守“法不授权即禁止”的基本原则，行政行为被严格限制在法律授权的范围之内。^[43]以西方为主的现代法治是建立在传统的法院司法审判为中心，严格遵守现行实在法规范，强调形式逻辑推理的法律机制，司法救济成为解决社会问题的重要的法治模式。在法律规定不明确或法律存在明显缺陷的情况下，只能由法官行使自由裁量权，依法理并结合现有法规进行分析、解释、推论形成审判依据。^[44]

洛克认为，掌握权力者应该为公共福利来行使这种权力。有许多事情不是法律所能规定的，但为了社会福利，必须把这些事情交给权力执行者来自由裁量，由其根据公众福利和利益来处理。甚至于在某些场合下，为了尽可能地保护社会所有成员的利益，法律本身应该让位于执行权，或者说让位于政府和自然的根本法。因为世间经常发生许多偶然的事情，严格和呆板地执行法律反而会有害。因为制定法律的权力并不是经常存在，而政府的执行需要快速，可能无法律规定，所以应赋予行政执行者为公众谋福利的自由裁量权，有时甚至是违反法律的，被称为特权。另外，法律不可能对一切与公众有关的偶然事故和紧急事情都可能预见并加以规定，如果都一丝不苟地执行所指定的法律反而会造成损害。所以，要留给执行权相当范围的自由裁量权，以便处理那些法律没有规定的特殊事情。^[45]洛克认为，国家的权力应该为人民谋取福利，具体应该由政府的执法部门负责，而且政府的执法应该是能动的自由裁量权以适应社会经济发展的需要。洛克对政府职能的定位比较符合现代治理的政府角色的定位，是对现代法治规则主义和法院司法中心主义的挑战和变革。

随着社会经济的发展变化，司法审判已难以应对复杂多变的社会现实。民事审判依据法官自由裁量已无法规制民事自由权利的滥用行为，特别是民事司法判决所追求的个案正义难以弥补其对社会公共利益所造成的损害，其事后救济机制致使社会公共利益很难从根本上得到维护。比如，百度文库自2010年7月至2014年3月以来，通过互联网平台，由供方用户上传资料或是作品到百度文库获得积分，然后需方用户通过积分或是付费下载相关资料，并从中通过广告、有偿下载等服务获利。百度文库因涉嫌侵犯了作者的著作权被提起同类侵权诉讼共47起并全部败诉。^[46]从法院的判决可见，百度文库的侵权行为毋庸置疑。但这种侵权行为却可以堂而皇之地继续存在让人质疑法律的权威和法治的效果，众多作者的著作权受侵害只能通过个别诉讼来解决，缺乏司法之外公权力的集体救济凸显了现行民法调整机制的局限性以及公权力介入的必要性。传统民法对社会公共利益保护的局限性是显而易见的，现代经济的社会化要求法治必须对市场经济发展过程中社会公共利益的保护作出回应，经济法的政府治理机制可以弥补民法在社会公共利益保护上的不足。

经济法是为了维护社会公共利益和协调社会整体利益，确保社会福利的最大化，回应社会经济快速发展化的需要，以弥补民法和行政法存在的不足的新法律机制。经济法与行政法调整的范围不同，经济法的政府角色仅限于经济活动中市场的规制者、监管者、宏观调控者，以及为了满足其行政需要的采购者和投资者，不同于行政法中政府对社会公共秩序的管理者。为适应社会经济发展的需要，经济法中政府治理的规则更富有灵活性和多样性，政府治理可以适用非正式规则。行政法中政府以维护社会稳定秩序为己任，因此行政法规范具有相对稳定性，行政法应遵守法律保留原则和程序正义依法行政，以防止公权力对社会自由空间的侵蚀。经济法之政府治理是通过转变政府被动执法的监管模式，依法概括授权赋予政府更多的自由裁量权或是能动的监管权，使政府的权力依法合理地扩张，让政府根据经济发展状态采取应对措施，因此，政府治理中经济政策和经济规章等政府监管和调控措施也是经济法规范的组成部分。另外，政府治理以行政先行对市场经济进行监管和调控，甚至依法分权使社会中间层组织行使部分国家干预权。这与对政府执法进行限权的行政法有本质的差异，但政府治理必须满足实质正义符合行政合理性原则，并不违反现行的法律规定确保基本的程序正义。