政府治理：经济法的调整机制

（一）经济法之政府治理机制的内涵

现代经济需要一种敏锐的、其功能可以预期的法律制度，一种由最强大的强制权力予以保障的法律制度。^[23]在经济全球化、信息化、资本化、社会化、虚拟化、知识化的现代社会，市场很难通过自主行为应对复杂多变的社会经济新形势，而国家对经济的管制更是其国家经济职责所在。市场机制的发挥离不开政府提供的基础条件，市场自由和社会自由都需要政府进行社会性整合和系统性整合，才能确保市场和社会的稳定发展，形成良好的社会经济秩序，维护社会公共利益。因此，一个成功的政府应当保护市场的运行正常，因竞争的可能性取决于市场，而竞争又决定着一切产品和生产要素的价格，使其成为指导生产的可靠依据。同时，政府对劳动力市场也要发挥一定的影响力，以确保公正或公平的劳动关系。^[24]市场资本的运作，资源的公平配置，社会公共产品的提供，市场自由机制的实现都离不开国家权力机构的参与。市场与政府这种离合互现的关系需要建立一种更具弹性的管理机制，随着经济社会化，法律社会化进程的不断推进，特别是社会中间层或社会力量参与政府管理市场的过程中的作用越来越重要。

政府治理作为一种新机制，通过经济法的制度设计，成为调整政府与市场、社会关系的重要且必需的模式。政府治理模式为经济法正确界定政府与市场、社会关系提供了新的范式和理论基础，也从根本上改变了多年来在学界占主流的“经济法之国家主体论”的观念，明确了经济法所调整的市场与政府、社会之间的关系是一种“政府治理关系”，而不是“国家协调关系”“需要国家干预关系”“国家干预关系”“国家调制关系”“国家调节关系”“国家管理关系”之说。在这种新的法律调整机制中，政府是经济法关系中起主导作用的一方主体，政府治理对市场经济的干预仅限于在资源配置的经济活动过程中所涉及的社会公共利益的领域或关系。因此，要求政府干预市场的过程中，应尊重市场自由的基本权利，市场自治的领域政府就不应该介入，而且社会力量以不同的方式参与到市场与政府的关系中。政府在处理市场经济、社会问题时，不再仅依据现行法律法规以及政府权威单方决定，而是通过市场和社会的参与合作，并以各种合理的、非正式的规则来解决纠纷和化解潜在的冲突，以应对社会经济复杂多变的现实需要，政府应与时俱进地建立市场治理机制。经济法就是这种政府治理机制的法治和法制的制度保障，而政府治理是经济法的重要的调整机制和范式。

（二）经济法的政府治理行为

经济法中的政府治理行为主要是指政府在治理过程中依法行使市场规制、市场监管和宏观调控的干预权，但这种干预权不等于单方的行政强制行为，而是在行政主导下，市场主体、社会共同参与的一种协商共治的管理模式。

1.政府治理中的行政规制和监管行为

经济法视野下的政府治理中的政府行为包括政府对市场的规制、监管行为和宏观调控的行政干预行为。随着社会经济的发展，新自由主义的泛滥与社会经济发展社会化趋势的冲突加剧。市场自由权利的滥用损害了社会的公共利益，比如，市场自由放任的结果必然导致垄断，而垄断会损害公平的竞争秩序，自由放任的金融创新导致了美国的次贷危机并引发了金融危机和欧债危机。我国的P2P网络融资平台和网络金融众筹的跑路问题，网约车市场的无序竞争等问题，一定程度上正是受新自由主义“市场原教旨主义”思潮影响的恶果。政府对市场的规制和监管的干预理由源于市场缺陷的存在，政府干预能够克服和矫正市场失灵维护社会公共利益，而这正是经济法的法益目标。市场经济活动会对没有利害关系的第三方产生消极的影响，这也为政府干预市场的合法性提供了正当理由。如环境污染等消极外部性，不可能通过平等协商来解决。^[25](www.xing528.com)

伴随着科学技术的突飞猛进，人类发展进入网络经济、知识经济、虚拟经济的新经济时代，经济社会化和全球化已不可避免。高度社会化和全球化的新经济模式涉及众多民众的利益，并滋生了潜在的风险，为了维护市场秩序保护民众公共利益和经济安全，公权力对社会化的市场行为负有监管的职责，这正是政府必须介入市场经济的主要原因，也是经济法概括授权政府经济管理职权的重要依据，同时也要求经济法对政府行为必须进行规范和调整。经济法对政府行为的调整，不同于行政法对行政权力的限制。经济法对政府行为的调整是既授权也控权，并非国内部分经济法学者认为的经济法是控权法，是为了规范政府对市场经济的干预行为之法。^[26]在经济法的政府治理中，政府的行政规制和监管的行政干预是经济法的重要实施方式，也是政府治理中的正统制度，并主导着市场自治和社会的参与。政府规制和监管行为是政府治理核心之一，是对市场自由滥用权利的限制，也是对社会中间层参与治理的分权依据或是权源。政府监管行为从正统制度的单极权威向多元化及社会化转变是经济法之政府治理机制的必然选择，也是政府治理走向法治与善治的必由之路。

2.政府治理中的宏观调控行为

受行政法及行政诉讼法之法律保留和程序正义的限制，行政法难以适应瞬息万变的市场经济的发展。现代经济系统复杂多变需要政府的宏观调控来引导。为了使市场经济秩序井然有序，不能继续依赖市场盲目自发的力量，而是应当借助于政府宏观调控。

首先，市场的盲目性和局限性以及自利性，以至于市场机制对配置资源的缺陷是与生俱来的。市场很难通过自主机制实现经济总量稳定和平衡，也不可能自愿对公共设施进行投资。特别是在社会公共领域，市场调节不可能实现预期的社会公共目标和效益。政府是民众为了保障他们自己权利而选择的代表团体，其作用在于为他们的福利进行活动。^[27]市场的逐利性使市场为了追求利润不择手段破坏竞争秩序和损害消费者利益，市场的缺陷使得国家有足够的理由或条件去干预市场，因此政府干预也是政府的职责。政府对市场调节的自发性和盲目性通过宏观调控加以必要的引导，对资源的流动进行直接或间接干预，使资源向特定目标的方向流动，弥补和抑制市场调节的不足和消极作用，发挥政府计划调节优势搞好宏观经济的平衡，确保经济全面发展。比如通过规划法、产业法、财税法、预算法、金融法、证券法等宏观调控经济法律制度来引导资源的合理配置。经济上的合规律性、效率性和公平性都是宏观调控法的调整目标。经济法可以通过对经济活动的实质性要求来直接规制市场行为，从而弥补市场的不足，并确定目标，选择规范手段、规定具体行为以及实施规则的责任，明确其社会角色和社会地位是修正由市场决定的行为模式和行为结构的主要工具。政府治理对市场的合规律性的宏观调控，关键在于对宏观调控主体的赋权和宏观调控责任体系的构建。^[28]

在全球化、信息化、资本化、社会化、虚拟化、知识化的现代社会，市场很难通过自主行为应对复杂多变的社会经济新形势，而国家对经济的宏观调控更是责无旁贷，但政府治理对市场的宏观调控必须要符合客观的经济规律。因此，通过对政府的概括授权，让政府对市场享有自由裁量的调控权，对社会经济发展变化随机应变进行调整，使规则更富有弹性、灵活性以应对复杂多变的社会经济现实。因此，非正式规则的经济政策往往成了政府治理中宏观调控的主要范式以确保经济效率，但正式的经济法规则不能被破坏以确保正当性。政府治理的宏观调控通过把正式规则与非正式规则相结合兼顾了经济发展过程中的公平与效率。

其次，政府公共财政职能的分配正义也是政府治理的目标。政府治理中财政的职能就是提供公共产品并实现分配正义。分配正义关注的是在社会成员或群体成员之间进行权利、义务和责任配置的问题。^[29]财税法在国民收入分配领域发挥着调节作用，对促进分配正义具有重要的意义。政府公共财政作为矫正市场失灵的财税制度，向全社会提供公共产品和公共服务等公共性基础条件，以确保有序的市场经济秩序和公平竞争的市场环境，并通过公共财政政策对财政税收再分配，提供社会保障和社会福利促进全社会的公平分配。^[30]政府治理公共财政的本质是纳税人有权在国家经济活动中参与决策，参与监督管理，从而实现财政法定、财政民主、财政平等、财政健全等财税法律制度的和谐。^[31]比如基础性企业或公用事业的运行需要大规模投资或规模效应，不宜展开竞争，故应该对市场准入进行限制。即基础性企业或公用事业的垄断是必需的，既合理也合法。市场不能有效地解决公共物品供给问题，因为把无所付出者从获益者中排除是不可能的（要么极昂贵，要么极困难），所以应当全部或部分免费。^[32]政府治理在资源配置中，为缓解公共产品需求增长与公共财政供求不足的矛盾，应探寻公共产品供给民间参与的“多元善治”治理模式，打破政府对公用事业的垄断经营，引入民营资本共治，突破公共财政对公共需要的供给模式，在社会公共利益最大化目标下实现政府与市场对资源配置的共享机制，形成政府与市场相互促进、相互制约的互动机制，实现利益共享与公共产品资源优化配置的效率和公平。另外，政府治理应通过建立国有企业收益与公共财政共享机制，弥补市场在资源配置中分配不公和公共需求不足的缺陷，实现资源配置的公平与效率。