经济法与资源配置：市场、政府与社会融合

（一）资源配置的经济法基础

资源泛指所有的社会资源。既包括生产要素资源、资本要素资源、人力资源等物质资源，也包括行政资源，立法资源和司法资源等制度设计。^[26]美国经济学家道格拉斯·C.诺思认为：制度是一个社会的博弈。^[27]根据法律经济学，资源的最优配置是客观的物质资源经过主观的一系列经济法律制度的安排，在追求公平与效率的目标中实现。这些经济法律制度既包括宪法中与经济相关的经济宪法，也包括各种与资源相关的法律法规、经济政策，以及依法制定的调整经济的各种部门规章、地方法规、政府规章。科斯认为法律的功能是通过公共权威的权利界定为交易双方提供经由市场交易重新安排权利的起点。^[28]美国法律经济学运动的主要发起者波斯纳认为所有的法律活动（包括立法、执法、司法）和全部的法律制度（公私法制度、司法制度、审判制度等）的最终目的都是为了最大限度地增加社会财富和最有效地利用资源。^[29]传统上法律的作用是定纷止争，与经济效率没有直接的关联，但科斯另辟蹊径，提出著名的科斯定理。作为一个经济学命题，科斯的初衷主要是为了说明现实中导致资源有效配置实现的机制。但启发了法学界关于法律与经济效率之间关系的全新认识，认为法律可以通过初始权利界定实现有效率的资源配置。这种把权利界定与效率相联系的视角转换孕育了法律经济学这门新兴学科。法律经济学对科斯定理存在的两种解读^[30]代表着法律的两种价值追求：效率和公平。即影响资源配置效率的因素中的交易成本维度和产权维度。科斯定理可以表述为：如果现实中交易成本足够小的话，当事人的自由选择倾向于导向有效率的资源配置结果。科斯定理也可以认为是亚当·斯密“看不见的手”的理论升级版。^[31]波斯纳认为法律既可以通过降低交易成本来实现效率，也可以直接将权利赋予出价最高的人而模拟市场交易的结果。^[32]科斯对于法律制度的关注在于经济系统的运行效率，而波斯纳等人是为了增进人们对法律和法律制度本身的理解而运用经济学的分析方法，但科斯对此的态度总体上是否定的。^[33]借用布坎南的术语，界权是对规则的选择（Choice Rules），而交易则是规则下的选择（Choice Under Rules）。埃里克森教授引入“无谓损失”（Dead Weight Loss）概念通过强调本可界权而没有界权，或者不该界权却盲目界权，都可能产生效率损失，在社会规制层面提出了界权与否的成本差异。^[34]

不管法律经济学界关于科斯定理解读的争论及科斯当初的原意如何，但关于科斯定理理论研究所涉及的内容，比如权利初始界定、交易成本、效率等相关理论对经济法学关于资源配置的理论研究具有重要的借鉴意义。根据科斯定理，资源配置的基本路径：首先，权利的初始界定是实现资源配置的基础；其次，交易成本越小资源配置越优。如果法律制度设计不合理或法律制度实施不畅通就会增加交易成本导致资源配置效率低下。因此，应该通过制度的完善来降低交易成本。如我国现行的出租车行业就是典型的因为制度设计缺陷导致行政垄断对市场准入的限制而扭曲了市场机制，使司机和消费者的利益没有受到保护。另外，外部因素也会影响交易成本从而影响资源配置的效率。K.阿罗认为：①如果有足够的市场；②如果所有生产者和消费者都按照竞争规则行事；③如果在这种情况下达到均衡状态，那么资源配置就达到了帕累托最优状态。相反，如果市场不能符合这些条件要求，不能达到帕累托最优状态，就出现市场失灵。^[35]外部因素导致市场在资源配置中出现失灵。因此，需要经济法介入克服市场本身的缺陷。科斯将法治与市场的交互关系理解为法治对市场的单方作用，忽略了法律界权过程的机会成本和效率损失。即制度本身存在缺陷会影响资源配置的效率。科斯推论的要点在于：当市场因交易成本较高而运行不畅时，法律应当代替市场实现资源的最优配置，市场失灵和交易成本过高都成了政府干预市场的借口，因此可能导致法律部门过多干预经济生活，而人们对法律干预的实际效果产生过高期望值。^[36]政府的过度干预会增加资源配置成本从而影响到资源配置的公平与效率。因此，经济法应该对政府的干预行为进行规范和调整。法律经济学相关法治理论与资源配置的研究结果表明资源的配置是一系列法律制度的安排，如何通过制度设计来降低交易成本是经济法学研究的重要路径，经济法作为调整市场行为与政府行为的法律规范，是实现资源最优配置的制度保障，更是市场在资源配置中起决定性作用的法治基础。

（二）资源配置的经济法路径

1.资源第一次配置的经济法基础

图9-1表明，资源一般经过两次配置实现其配置目标。第一次配置中，在遵循市场机制情况下，依据市场主体法或市场准入法实现权利的界定和初次分配。对于非竞争领域，严格遵循《宪法》第7条规定的“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展”和党的十五大规定的“国有经济控制关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域”，并依照党的十八届三中全会强调“必须毫不动摇巩固和发展公有制经济，坚持公有制主体，发挥国有经济主导作用，不断增强国有经济活力、控制力、影响力”的顶层设计，确保政府主导关系国民经济安全和经济命脉、国计民生的非竞争领域，确保国民经济的健康稳定发展，以及公共产品和准公共产品的提供，并通过初次分配实现资源配置。对不属于“关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域原则上由市场自主配置资源”的原则，在竞争领域，依据“法不禁止即可为”的原则让各类市场主体自由进入市场，并通过竞争机制、价值规律、价格机制等市场机制实现资源的优化配置。在竞争领域由市场配置资源，通过供求关系、市场竞争机制，依价格机制和价值规律，公平、自由、公开、高效地配置资源。在非竞争性领域，政府在遵守市场准入机制条件下，实现政府主导关系国民经济安全和经济命脉、国计民生的非竞争领域，确保国民经济的健康稳定发展，以及公共产品和准公共产品的提供，并通过初次分配实现资源配置。(www.xing528.com)

图9-1　经济法对资源配置的路径

2.资源第二次配置的经济法矫正

资源配置中的市场缺陷和政府缺陷会影响资源配置的效率和公平正义，不论是市场配置还是政府计划都可能导致目标落空。因此，应建立纠错机制进行第二次配置。通过政府规划法、计划法、预算法、财税法、货币政策、产业政策等宏观调控法引导市场合理配置资源，避免市场配置资源的盲目性和自发性导致的资源浪费。通过反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法和价格法等市场秩序规制法对不端市场行为进行规制，维护公平的市场秩序。通过税收和财政预算、再分配和转移支付等公共财政手段弥补市场资源配置中分配不公，公共产品供给不足的缺陷，实现社会的公平正义。通过行业监管法律制度如商业银行业法、保险法、邮政法等法律对特殊行业或是垄断行业的市场准入和市场行为进行监督管理。通过社会保障机制对市场配置资源中的弱势群体提供制度保障。通过社会责任机制突破传统法律责任的相对独立性和局限性，建立经济法责任体系，维护社会公共利益。经济法律制度的设计是为了矫正市场的缺陷，但实践中，制度本身的缺陷又会破坏市场机制的发挥，导致市场失灵和政府失灵，甚至扭曲正常的社会关系。因此，应通过立法，行政执法和司法活动对资源进行第二次配置，完善现行经济法律制度，确保市场机制和政府计划的公平和效率，让市场和政府在资源配置中发挥其应有的作用。

市场的自发性、滞后性、盲目性、不充分竞争、供求关系失衡、信息不对称、价格机制失调等市场因素失灵致使价值规律不能发挥调节市场机制的作用，导致产业结构不合理，社会总供给和总需求失衡，公共产品缺乏，社会分配不公，市场秩序混乱等现象。资源的第一次配置只是建立在理想状态下的基本制度设计，但市场的失灵和政府的失灵是客观存在的，且会影响资源配置的效率和公平。市场的失灵表现在市场的盲目性和自发性违背了价值规律和供求关系，破坏了市场机制。比如市场的垄断和不正当竞争扭曲了竞争机制，导致不公平竞争和低效率配置。市场的“逐利”本性可能导致其权利的滥用损害消费者利益，破坏环境生态，损害劳工权益，甚至偷税漏税导致社会分配不公。政府失灵表现在政府调控监管不当破坏市场机制以及教育、医疗卫生、社会保障、公共基础设施等公共产品和准公共产品供给不足，经济发展失衡，公共利益受损，民生福利得不到维护等现象。比如“山寨”产品就是市场失灵和政府监管缺失的产物。在市场竞争不公和政府监管失灵的情况下，“山寨”产品以仿冒、盗版、偷逃税收，规避监管等手段违法致富。第二次配置通过立法、行政、司法等制度设计，建立纠错机制，矫正市场失灵和政府失灵，让市场和政府在资源配置中发挥其应有的作用，提高资源配置效率性和公平性。如通过完善市场准入机制，消除在竞争性领域市场准入的壁垒，让市场主体平等自由进入市场，充分竞争，自主经营。市场规制法、市场监管法规范不公平竞争行为确保市场经济健康发展，通过财税法、预算法、规划法、产业法等宏观调控法调整国民经济结构，确保社会公平分配以及公共产品、准公共产品的提供，维护公共利益保民生。通过宏观调控法对社会分配、公共财政和产业结构的调整，市场主体法对市场准入的调整，市场监管法和市场规制法对市场经济秩序的调整等法律制度来纠正市场机制的缺陷，维护社会公共利益，协调平衡社会的整体利益，确保市场在资源配置中的公平、效益和安全，实现经济法的法益目标。